非標準勞動關係

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非標準勞動關係(Non-standard Employment Relationship)

　　非標準勞動關係是相對於傳統勞動法所構建的典型勞動關係(標準勞動關係)而言的，類似的稱謂有非正規勞動關係、彈性勞動關係或靈活就業中的勞動關係等。對非標準勞動關係，目前學界還沒有較為一致的明確的界定。其主要特點有的表現為“有勞動沒關係和沒關係有勞動”，如勞務派遣人員、外借人員等，有的則是非全日制用工——小時工。

　　非標準勞動關係，從其主體特殊性分析，包括臨時工(temporary worker)、非全日工(part-time worker)、自雇工(self-employed)、家庭工(home-based worker)、輪班工(job-sharing)、派遣工(labor dispatching)以及在我國還有學徒工等。

　　非標準勞動關係，從其內容的特殊性分析，包括非全日制勞動關係、派遣勞動關係、雙重或多重勞動關係、借用勞動關係等。

　　非標準勞動關係的非標準性特征主要表現在以下幾個方面：第一，勞動關係中的用人主體超出傳統勞動關係的範圍。第二，從屬性減弱，認定勞動關係的難度加大。典型勞動關係的從屬性包括人格上的從屬性、組織上的從屬性。但隨著經濟全球一體化、信息時代、企業競爭和人事成本的變化，企業用人方式逐步打破這一特征，勞動關係從屬性呈現出弱化趨勢。第三，勞動安全衛生和社會保障法律體系實施出現障礙。第四，勞動者權利實現障礙較多，團結權難以實現。

　　(一)標準勞動關係的人格從屬性、經濟從屬性主要通過組織從屬性體現

　　勞動關係具有隸屬關係的特征。勞動關係雖然是按照平等關係的方式建立的，然而勞動關係一經建立，勞動者必鬚根據社會化大生產的要求，把他的勞動力歸用工單位支配，以使他的勞動力現實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由於勞動力和勞動者不可分割地聯繫在一起，用人單位成為勞動力的支配者，也就成了勞動者的管理者。正如恩格斯在《論權威》一書中所說，大工廠是以“進門者放棄一切自治”為特征的。用人單位和勞動者之間必須建立一種以指揮和服從為特征的管理關係，這種從屬性的管理關係可以說是一種隸屬關係。在當今的法學界，學者們在區別勞動關係與民事關係時，認為“從屬性”構成了勞動關係的獨有特征，是勞動關係與其他領域的法律關係相區別的關鍵點，這一點是沒有爭議的。 “從屬性”可以體現為兩個方面——人格從屬性與經濟從屬性。

　　人格從屬性是指“除法律、團體協約、經營協定、勞動契約另有規定外，在雇主指揮命令下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等”。換言之，即勞務的具體內容不是由勞動提供者決定，而是由勞務受領者決定。經濟從屬性的重點在於：“受雇人並非為自己的經營勞動，而是為他人之目的勞動。受雇人既不是用自己的生產工具從事生產勞動，也不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事的工作加以影響。”

　　人格從屬性和經濟從屬性共同構成了勞動關係從屬性的特征，並且我們可以從這兩方面的要義中發現：無論是人格從屬性還是經濟從屬性，都外在地表現為勞動者對雇主構建的生產組織的依賴。服從規則、服從指示、接受檢查和監督、無法在工作中體現創作性，這些都是建立在雇主從組織的層面對勞動者進行控制的基礎上的。這種包含在“從屬性”中的“組織依賴性”標準在勞動法理論中可以說是一種通論。在人們傳統的理論觀念中，勞動關係是和集體性、組織性等特征聯繫在一起的。傳統的勞動關係強調雇主對雇員在特定生產場所、勞動方式、組織規則方面的控制，形成標準勞動關係。

　　在傳統的勞動關係中，從發佈招聘信息、組織招聘活動、人員素質測評、簽訂勞動合同、進行培訓、安排工作崗位、績效考核、支付勞動報酬、津貼福利、辦理社會保險以及到解除勞動合同，用人單位全權負責。這樣的雇佣關係當中，勞動者長期呆在同一個用人單位，勞動者的未來發展與企業的發展緊密相聯，用人單位也願意對勞動者進行大量的人力資本投資，長期的雇佣關係更能夠強化員工與企業之間彼此的認同，從而實現勞動者與用人單位的共贏。

　　(二)非標準勞動關係是人格從屬性、經濟從屬性與組織從屬性相分離而產生的

　　與傳統的標準勞動關係相比，非標準勞動關係由於適應了市場需求的靈活性和不穩定性而發生了“自我的異化”，從原來“標準”的形態走向“非標準”的形態，從安定勞動關係轉向不安定勞動關係。有的學者甚至認為，勞動合同的自身價值將被重新認識，基於人身依附性所形成對勞動者的保護已不再是它的主要理論基石。這種觀點儘管有些偏頗，但是至少當代的勞動合同理論絕不能簡單重覆它在100年前的基石作用，它將沿著螺旋上升的軌跡達到新的高度。傳統歐洲勞動合同理論(雇員對雇主的人身依附關係)的價值，隨著智能型雇員獨立性的增強而下降。勞動合同的主體發生變化，越來越多的雇員同時又是產品生產或銷售的承包人，工作崗位的獨立性必然導致工資待遇和工作條件的特殊性要求。勞動關係中的“組織從屬性”出現了一種由強向弱的轉變。這種轉變主要體現在以下兩個方面。

　　 1.勞動關係的主體發生了變化。

　　勞動關係中的一方主體——雇主出現了分化，從而導致原本由一個雇主控制一個勞動者或多個勞動者的“聯繫紐帶出現鬆動”。一個勞動者可能會受到多個雇主的控制。

　　從雇主方面看，單個雇主分化為產業鏈上的多個雇主。在經濟全球化的背景下，公司出於利潤最大化的考慮，既要快速擴張又要求嚴格保證品牌的質量，處於產業鏈高端的公司尤其是品牌公司會將自己的生產規則、技術配方與管理經驗等等轉移給處於產業鏈低端的定牌廠商或加盟企業、聯鎖企業。處於產業鏈、服務鏈高端的企業對處於產業服務鏈低端的企業的生產情況和規則遵守情況進行檢查、監督，後者要接受前者的“金科玉律”。兩者構成了勞動者的“共同雇主”。這種優勢企業與弱勢企業的聯繫客觀上也降低了弱勢企業組織規模在市場競爭中的作用。各種經營模式、技術方案正取代傳統的簡單依靠組織從屬將一個雇主與多個勞動者聯結起來的方式。

　　從勞動者方面看，有時要同時面對多個雇主，接受多個雇主的指令和監督。勞動者從一而終的觀念正在發生改變。如非全日制就業和兼職就業中，勞動者將自己的勞動力進行分配使用，從而與多個用人單位發生了勞動關係，導致勞動者與每一個用人單位的勞動關係形態在內容上(主要是工時)發生了“量”的分割，從屬性被弱化了。又如在勞動力派遣中，勞動者與兩個承擔著不同功能的雇主分別發生了“不完整”的勞動關係，其中派遣機構與勞動者簽訂勞動合同，併發放工資和繳納社會保險費，而要派單位則負責對勞動者的工作進行具體的指揮監督，並提供合格的勞動安全衛生條件，可見原本一重的標準勞動關係中雙方的權利義務在勞動力派遣中被“劃分”開了，無論對派遣機構還是要派單位而言，對勞動者在組織上的控制都被弱化了。而在我國的隱性就業中，一個下崗職工同時面對著原單位和新單位，與原單位的關係只有形式而無內容，與新單位的關係只有內容而無形式，這種情況也使原本職工與國企之間異常堅固的“控制和被控制”關係出現了顯著的變化，是勞動關係向非標準化轉化的重要體現。

　　2.工作場所的分散性和多樣性。

　　第三產業的興起瓦解了適應第二產業生產規模的集體化的勞作模式，但工作場所的相對不確定性必然導致雇主在組織上對勞動者的控制產生弱化，以遠程就業為例，勞動者與雇主組織形成“天各一方”的局面，勞動者與同事也沒有面對面的接觸，而是通過使用新技術(如綜合服務數字網、電腦、傳真機、可視對講機、攜帶型電話、印表機等現代通訊工具)在遠離中心辦公室或生產場所的地點進行交流，完成工作。這種情況下，雇主對勞動者的檢查或監督，在“量度”和“力度”上都不似以前那麼強勢了。未來學家托福勒在《第三次浪潮》中，對人們就業方式的變化進行大膽的預測，其中一個重要方面就是工時制度將出現新變化。在第二次浪潮中，實行的是固定工時，勞動者的睡覺、起床、工作都必須適應機器的節奏，早上8點必須上班，下午6點統一下班，連午餐的時間都是固定的。他認為，“如果第二次浪潮把生活的步伐和機器結合在一起，那麼第三次浪潮就要向這種與機器同步化的生活挑戰，改變我們社會的基本節奏，併在改變過程中，把我們從機器的束縛中解放出來”。根據BLS提供的度量標準，臨時員工根據員工期望的任期長短界定，它包括短期的、個體的、隨叫隨到的勞動力、獨立承包人和兼職者。

　　我們日常生活中所說的靈活用工和靈活就業都是非標準勞動關係的表現形式，對企業來說是彈性用工，對勞動者來說是靈活就業，對勞資雙方來說則是非標準勞動關係。國外對靈活就業形式的劃分，一共有以下11種就業方式：非全日制就業、短期就業、派遣就業、季節就業、待命就業、兼職就業、遠程就業、承包就業、獨立就業、自營就業和家庭就業。關於靈活就業，我們應當用法學的視角加以認識和分析，筆者認為這11種靈活就業形式其實就是非標準勞動關係的11種不同表現形式。根據靈活就業的不同形式，筆者將非標準勞動關係的特征概括為勞動關係的“三分”與“三合”。

　　(一)勞動關係的“三分”

　　“三分”是指勞動關係與工作場所分離、勞動關係與持續性工作分離、勞動關係中雇佣與使用分離。

　　1.勞動關係與工作場所分離。

　　高科技的發展尤其是網路技術的發展促成了勞動關係與工作場所的分離。第三產業的興起瓦解了適應第二產業生產規模的集體化的勞作模式，勞動從集體勞動向鬆散式勞動發展。企業家們發現，生產場所的靈活性更能提高生產效率，激發員工的潛能，而同時工作場所的相對隨意性也正符合了占靈活就業者相當比重的婦女們的心理需求，勞動關係與工作場所發生分離的代表形式是遠程就業、家庭就業。誠如阿爾文·托夫勒、海蒂·托夫勒在《再造新文明》一書中所做的精彩論述：“工廠是工業社會的中心象徵符號，它事實是第二次浪潮多數組織的模式。然而我們所熟知的工廠，正逐漸成為歷史陳跡。標準化、中央控制、最大化、集中化及官僚化等原則，都是以工廠為代表。第三次浪潮的生產是依據新原則產生的後工廠式生產，其生產設施場所越來越不像一間工廠，事實上有越來越多人是在家中、辦公室、汽車、飛機上從事生產活動。”

　　根據萊斯特大學的調查，英國主要在家工作的人數從1981年的345920人(占總就業人口的1.5%)增加到1998年的680612人(占總就業人口的2.5%)，大約增長了2倍。而根據英國國家統計局發佈的勞動力調查顯示，2000年春主要在家工作的家庭勞動者已達到70萬人。1997年一份調查報告顯示，德國已經有50萬名遠程辦公的工作人員。此外，還有35萬人既在辦公室辦公，也在家裡辦公。在被調查的企業里，大約10%的企業已經採取了遠程辦公的形式。大約2000名被問及的專家預測說，將近1/3的職員希望不久的未來，5天工作日中能有2天在家裡辦公。遠程辦公的工作人員工作效率要比固定工作崗位上工作的同事高20%.他們工作更主動，同客戶聯繫更積極，此外，有助於減輕交通擁擠的狀況。

　　2.勞動關係與持續性工作分離。

　　有人認為，雇佣關係的本質正在發生變化。僅有少數人能夠在傳統或標準合同下得到雇佣，雇員越來越多的是在一種不斷變化的環境中工作。雇佣的穩定性降低了，雇員越來越習慣於變換雇主和經歷周期性的失業。正是有了“雇員越來越習慣於變換雇主和經歷周期性的失業”，才有了勞動關係與持續性的分離。勞動關係與持續性分離的代表形式是短期就業和季節就業。面對發展迅猛的靈活就業狀況，國外有學者認為：“根據‘工作完結’ (end-of-jobs)理論，只有一個雇主的長期工作是過去的事情了，工作穩定性(job stability)已一去不復返了。儘管我們不能叫‘臨時工作爆炸’，但臨時工作在總就業量中的比例不斷增加這個事實，顯然說明瞭標準勞動關係已成為歷史。”

　　3.勞動關係中雇佣與使用分離。

　　現代社會衍生出了一種三角雇佣關係——勞動力派遣，實現了勞動關係中雇佣與使用的分離。我國著名人才學家王通訊曾經把企業用人歸為三類：一是養才而用才，二是養才而不用才，三是不養才而用才。王氏認為第三種即企業不養才而用才是上上策。人才需之即來，不需即去，不求所有，但求所用。勞動力派遣是雇佣與使用相分離的典型，正是這種上上之策。在勞動力派遣中，勞動者與兩個承擔著不同功能的雇主分別發生了“不完整”的勞動關係，其中派遣機構與勞動者簽訂勞動合同，併發放工資和繳納社會保險費，而要派單位則負責對勞動者的工作進行具體的指揮監督，並提供合格的勞動安全衛生條件。可見，原本一重的標準勞動關係中雙方的權利義務在勞動力派遣中被“劃分”開了，無論對派遣機構還是要派機構而言，對勞動者在組織上的控制都被弱化了。

　　(二)勞動關係的“三合”

　　由於有了勞動關係的“三分”，自然而然地衍生出勞動關係的“三合”。勞動關係的“三分”為勞動關係的“三合”提供了前提。“三合”是指勞動關係與經營關係重合、勞動關係與服務關係重合、勞動關係與勞動關係重合。

　　1.勞動關係與經營關係重合。

　　勞動關係與經營關係重合的典型代表為自營就業，個人根據需要可隨時變換工作內容。來自英國的一份調查顯示：20年以後的勞動世界將千姿百態。他將是一個公共、私營和自願部門之間幾乎沒有固定界限的世界，我們將不再考慮屬於某個部門或地方。大多數人都在工作，但只有少數人有職業，職業生涯以天計算；整個工作生涯中，許多人在為不同類型的組織工作，更有許多人為自己而不為別人工作。此外，國際勞工組織有資料顯示，在非洲約有2/3、南亞約有1/2、中東約有1/3、東亞和拉美地區也分別有1/4的勞動者自營就業。根據1997年的統計，美國從事各類自雇就業的有410多萬人。

　　2.勞動關係與服務關係重合。

　　勞動關係與服務關係重合的代表是獨立就業。20世紀70年代以後製造業的萎縮和第三產業的不斷擴大，原有的適應第二產業的簡單、統一的傳統就業形式已經不能滿足勞動關係雙方主體的自身需求，第三產業所具有的服務形式多樣性和消費者需求的差異性，都決定了只有靈活、多樣、有彈性的就業模式才能適應當今的產業格局和滿足市場的要求。同時有些勞動者不受雇於任何單位，而是根據自身特長與相關單位建立技術、技能服務關係，接到工作後，獨立完成，以工作量計報酬。獨立就業的從業者多為各類專業人員，如圖紙設計、美術編輯、財會審核、翻譯、導游、保險推銷員、自由撰稿人、中介服務者等等。

　　獨立就業主要存在於發達的市場經濟國家。以美國為例，1998年美國約20.5%的獨立就業者為管理人士，18.9%是精密儀錶製造、維修人員及手工藝人，18.5%為專業技術人員，17.3%是銷售人員。上述四類職業吸納的獨立就業總計達75.2%.1999年美國獨立就業人數高達 824.7萬，占就業總人口的6.3%.

　　3.勞動關係與勞動關係重合。

　　勞動關係與勞動關係重合最為典型的兩種形式是非全日制就業和兼職就業。一個勞動者同時面對多個雇主，接受多個雇主的指令和監督。如非全日制就業和兼職就業中，勞動者將自己的勞動力進行分配使用，從而與多個用人單位發生了勞動關係，導致勞動者與每一個用人單位的勞動關係形態在內容上(主要是工時)發生了“量”的分割，從屬性被弱化了。

　　面對非標準勞動關係發生的現實，有學者做了形象的描述：“傳統就業形式被改變，單一的全職全日制走向衰亡，取而代之的是靈活多樣的就業形式，人民得以將工作與生活進一步協調起來；而統一的工作時間、工作現場和工作紀律卻漸漸遜色。”

　　20世紀70年代後，各國產業結構、知識結構的調整速度加快。近30年來，由於多種因素造成了製造業的萎縮，但第三產業卻不斷擴大。產業結構的變化給就業方式帶來了巨大衝擊。固定的全日制、長期就業合同是以製造業為主體的時代的產物，而第三產業的生產經營方式乃至產品、客戶都與第二產業大相徑庭，原有的適應第二產業的簡單、統一的傳統就業形式已經不能滿足勞動關係雙方主體的自身需求，所以其從業人員的就業方式也難以固守第二產業的傳統就業模式。取而代之的應該是與日趨多元化、個性化的產品和服務需求相適應的機制靈活、富於彈性的就業形式，只有靈活、多樣、有彈性的就業模式才能適應當今的產業格局和滿足市場的要求。

　　就我國而言，一方面，經濟體制轉軌帶來了勞動關係的巨大變化，我國從計劃經濟轉向市場經濟的基本方式是將非標準勞動關係作為一種過渡方式，讓與計劃經濟相聯繫的標準勞動關係轉變為一種非標準勞動關係，對國有企業而言，通過大下崗讓勞動關係虛化；農村勞動力轉移，通過農民進城異地務工，改變城鄉對立格局，在此基礎上形成符合市場經濟要求的勞動關係。另一方面，隨著我國深入世界經濟體制，我國也在進行產業、經濟結構的調整。雙重壓力使勞動關係的非標準化過程在我國是以史無前例的規模展開的。這種經濟體制、經濟結構的需求會轉化為用人單位、勞動者、政府這三個市場主體的自覺行動。

　　(一)企業的彈性化用工

　　我國有學者認為“以靈活就業為特征的市場，在勞動者的黃金年齡被用完之後，會被無情地踢出市場。絕大數人無法獲得無固定期限合同，得到穩定工作，這已成為社會穩定和社會和諧的障礙。”那麼非標準勞動關係是企業彈性用工的需要，還是企業實質上損害了勞動者的權益?

　　二戰以後，世界經濟所涉及的範圍比以前更廣闊，獨立國增多，高新技術使交通、通訊、信息的成本銳減，各國市場在全球水平上融合更為容易，隨著貿易、直接投資、技術轉讓和高效工業組織的發展，越來越多的國家相互依賴於對方的技術、製造方法、組織方法、市場與生產設計，至此，經濟全球化的時代正式到來。經濟全球化是世界經濟交往日益加深的過程。國際貨幣基金組織在1997年發表的《世界經濟展望》中，將經濟全球化定義為：全球化是指跨國商品與服務貿易及國際資本流動規模和形式的增加，以及技術的廣泛迅速傳播使世界各國經濟的互相依賴性增強。經濟全球化使得無國界競爭逐步形成，無論主動還是被動，每一個國家都面臨著經濟全球化的挑戰。企業想要更好地迎接全球化帶來的巨大挑戰，人力資源的運用必須要有彈性，也就是勞動彈性化。

　　“勞動彈性化”(labor flexibility)一詞最早由約翰·艾京生(John Atkinson)等人於1984年提出，當時用來描述企業在人力資源管理與運用上的種種措施，當前勞動彈性化已經成為一種潮流。英國勞動關係服務機構在 1997年，對71家實行靈活用工的企業和勞動者的動機進行了調查。調查結果顯示：75%的企業為了便於配置勞動力，追求靈活經營；17%的企業是為了完成在特定時間增加的業務；約8%的企業是為了削減成本。由此可以看出，靈活多樣的用工方式在企業科學生產經營、增強競爭力方面具有極其重要的意義，所以深得企業青睞。另外，靈活用工還可以更有效地利用生產設備。在西方發達市場經濟國家，雇主多用非全日制工人解決因法定工作時間不斷減少而出現的設備使用上的脫節問題。

　　(二)勞動者的靈活就業

　　我國有學者認為，“由於單位不正規，社會保障缺乏，導致工作不穩定，工作時間長，工資率低。靈活就業是以喪失勞動者一部分應得權益為代價的。雖然提升了就業數量，但是就業質量較差。”那麼非標準勞動關係究竟是勞動者的一味被動接受還是勞動者靈活就業的客觀需要?

　　隨著現代科技的發展以及時代的進步，人們的文化理念、思想意識以及就業觀念等都相應地發生了很大變化。如今，在發達的市場經濟國家，不少人認為工作的目的已不僅僅是為了生存、賺錢養家，而是實現自我價值、讓自己的生活更充實。所以，人們更希望擺脫以往自由度很少的固定就業模式，以擁有更多屬於自己的空間。生活水平的提高和經濟上的日益充裕，使更多人脫離了勞動僅能維持基本生計的狀況，得以有更多時間謀劃自己的生活。比如近年來興起的“SOHO”一族，“SOHO”是英文small office home office的詞首字母的拼寫，就是在家裡辦公、小型辦公的意思。SOHO是人們對自由職業者的另一種稱謂，同時亦代表一種自由、彈性而新型的工作方式。 SOHO跟傳統上班族最大的不同是可不拘地點，時間自由，收入高低由自己來決定。同樣也正是因為它自由，所以它極有挑戰性。特別適合SOHO的是一些基於信息的製造、加工、傳播類的工作，如編輯記者、自由撰稿人、軟體設計人員、網站設計、美術、音樂等藝術工作者、財務工作者、廣告、咨詢等，因為他們的大部分工作或者主要的工作完全可以在家中獨立完成或通過在網上與他人的協同工作來完成。另外還有一些人，尤其是女性就業者，則希望把撫育子女、家務勞動和賺取小筆收入結合起來。

　　(三)政府對彈性化用工和靈活就業的推動

　　有學者認為，“政府放鬆管制以至取消對勞動力市場的控制，非全日制工人、臨時工、家庭工等非規範性就業的工人大量增加。這些非規範性就業工人工資低，缺乏社會保障。因此，以犧牲勞工的利益來追求經濟的發展，已經成為許多國家公共政策的出發點。”(P106)那麼非標準勞動關係是政府採取的促進就業方式還是政府為了遷就資方而損害勞方利益?

　　20世紀70 年代以來，世界各國尤其是經合組織(OECD)國家由於經濟增長減速、人口老齡化、勞動力市場政策和社會保障制度剛性等因素的影響，失業率大幅上升。20 世紀90年來以來，日本經濟陷入持續的不景氣之中，日本的失業率持續走高。轉型國家和發展中國家近幾十年來就業形勢也多呈現惡化趨向。

　　勞動力市場的不靈活性是導致失業率高的一個重要原因。據經濟合作與發展組織的“就業環境限制措施指數”顯示，法國的“職業不靈活性”(job inflexibility)比美國高出將近15倍(美國上班族一生平均要換6個工作)，目前美國的失業率不到5%，而法國則一直在10%附近徘徊。多年來，歐洲國家的失業率一直比美國高，一些經濟學家明確將歐洲持續的高失業率歸結於勞動力市場的剛性。一種觀點認為，勞動力市場靈活性的提高可以矯正歐洲勞動力市場的“硬化症”，例如，新自由主義經濟學派就提倡通過弱化勞動力市場規則(這裡說的勞動力市場規則包括勞動力市場機構，即工會、失業保險體系、公共就業服務機構等，立法、就業保護立法、最低工資法等，以及勞動力市場政策)來提高勞動力市場的靈活性。1996年第83屆國際勞工大會就業政策委員會重申“通過更高和可持續的經濟增長，實現充分的、生產性的和自由選擇的就業，仍然應當是政府、雇主組織和工人組織在適應急劇變化的世界市場時所制定的經濟、社會和就業政策的主要目標之一”。

　　這裡提出的“自由選擇的就業”為多種靈活就業方式的存在與發展提供了堅實的支持。一些國家的政府也開始意識到，傳統的固定就業模式剛性大，不利於緩解就業壓力，而靈活多樣的就業方式，不僅為勞動者進入勞動力市場或留在勞動力市場提供了可能，同時還讓勞動者能夠分享有限的工作，以解決尖銳的失業問題。因此，各國政府因勢利導，提倡、鼓勵勞動者靈活就業、鼓勵企業靈活用工。這一方面體現在修訂那些不利於靈活就業的法律法規，減少對靈活就業的限制，併在稅收、信貸、財政等社會經濟政策方面優待靈活就業者；從勞動條件、工資福利、休息、休假、就業服務、養老保險等方面對靈活就業者的權益進行保護，以激發、增強勞動者選擇靈活就業的積極性。另一方面，制訂一些直接開創靈活就業崗位的政策措施，以促進其發展。美國勞工部在1999年《美國勞動力報告》中指出：靈活就業滿足了產品和服務要求的勞動力調整，和不靈活的人力資源政策相比具有比較優勢。此外，西方發達國家註意到非標準化勞動關係現象的增加，因而提出了“新靈活經濟(new flexible economy)”。

　　2004年4月中華人民共和國國務院新聞辦公室發佈的《中國的就業狀況和政策》白皮書指出：“發展靈活多樣的就業形式，增加就業途徑。中國政府鼓勵勞動者通過靈活多樣的方式實現就業，積極發展勞務派遣組織和就業基地，為靈活就業提供服務和幫助。政府制定了非全日制用工、臨時就業人員醫療保險等政策，在勞動關係、工資支付、社會保險等方面建立制度，促進和保障靈活就業人員的合法權益。”可見，我國政府對靈活就業給予高度評價並認為這是一種促進就業的形式。

　　(一)兼職工

　　兼職工在調查中使用很少，只占非標準用工中的5%，往往集中於可由勞動者獨立完成的、專業技術能力比較強的工作，如會計、網頁設計、網路工程師等。一般擔任兼職的勞動者均與其它單位建立正式勞動關係，有的利用業餘時間完成兼職工作，無需到兼職的單位去工作，在自己家裡利用自己的勞動工具、工作時間從事約定的工作，直接向兼職單位交付勞動成果。也有的利用在職的工作時間，每月抽固定的幾天到兼職的單位去上班。

　　目前對於兼職，很多與員工建立兼職關係的單位認為它是一種民事關係，安排的事情做完，單位支付勞務費即可，不存在其它風險。而有的用人單位則已經註意到《勞動合同法》關於職工兼職的問題，“與其它單位建立勞動關係”“嚴重影響本職工作或經提出後拒不改正”的，單位有權與勞動關係立即解除合同。因此，實踐中如何把握?可能涉及到《勞動合同法》實施後此類爭議如何處理的問題。

　　我們認為，首先應當對兼職進行定性，屬於勞動關係還是民事關係?如果是利用自己的勞動工具，也不利用上班的時間，而是在業餘時間把兼職單位的工作帶回家自行完成的，比如會計做賬完全放在休息日休假日等，根本不影響原單位合法權利的，可以認為是一種民事關係，而不是勞動關係。因此這種情況下，兼職的單位和員工之間沒有管理與被管理的關係，不符合勞動關係的身份隸屬性的特征。對該員工本單位而言不存在“與其它單位建立勞動關係”。

　　如果是利用上班時間，到兼職的單位去提供勞動，工作是由兼職單位安排的，工作的過程也是受兼職單位控制的，雙方有管理與被管理的關係，就可認為是與兼職單位形成了勞動關係。則其在兼職過程中發生的除勞動報酬以外的法定義務，兼職的單位應當要承擔。比如工傷的風險等。其次在這種情況下，是否“嚴重影響本職工作”的界定非常重要；而且該職工的標準勞動關係所在單位應當有權干涉，如果員工拒絕改正或者情節嚴重的，才能允許單位解除合同。

　　(二)在校學生

　　在校學生目前在畢業前實習的比較多，占非標準用工單位的20%，有的在用工單位從事與其他員工相同的工作，在大學生實習中占35%，有的則在用工單位是純粹見習生，占大學生實習中占65%。這兩種情況區別比較大：

　　在學生實習期間主要以見習為主，從事些輔助性的工作的情況下，科研類單位比較普遍。因有的單位涉及到企業商業秘密研發等重要工作，因此以研究生以上學歷的學生學習比較多見。學生在單位主要是以看過程、聽分析等學習為主，同時從事些查資料等輔助性工作。有的單位不支付其報酬或待遇，也有的單位為吸引學生畢業後入職，會制訂相關的補貼制度，雙方一般無爭議。

　　在用工單位與其他員工從事同樣工作的情況下，一般學生在校已經學習了從業的基本技能，如酒店、賓館行業的實習學生，在校學生後已經具備基本從業知識，但需要通過實習增強技能、提高效率，因此往往學習期從事與正式員工相同的工作或者同類工作中比較簡單的工作，他們在正式員工的指導下一般能夠獨立完成工作，在整個實習期間，他們從事的工作也可能得到調整，一般從簡單到複雜，經過大半年左右時間的實習，其勞動能力一般也與正式員工相差不大，有的直接被用工單位錄用為正式員工。但他們在實習期間有的單位不支付工資或工資很低，只享受幾十到幾百元不等的實習津貼。但被用工單位正式錄用後往往工資會得到大幅度提升，一般在1000元左右或者以上。

　　目前這種情況很多學生感到頗不公平，但往往投訴無門。這主要是由於上海市明確規定大學生實習不視為就業，與單位之是不是勞動關係，即使發生爭議，勞動爭議仲裁委員會也不予受理。而單位普遍認為，目前學生就業很困難，能提供給學生實習的機會已屬難能可貴，因為技能不強的學生顯然與自己的“熟練工”創造的價值不能等同，如果按最低工資或甚至同工同酬的標準來執行，單位肯定會拒絕學生實習。因此這種情況下的實習，我們認為應當引起有關部門的重視。

　　由於這類實習一般以實際操作性比較強的崗位為主，因此我們建議要從提高學生實際操作的技能和熟練程度出發，為其今後的就業打下基礎。比如錦江集團專為酒店服務業從業人員建立的培訓基地就很受酒店業推崇，經過培訓後的服務生就可以直接被酒店使用。該類培訓可以與政府補貼培訓制度相結合，為學生就業提供更多的機會和可能，同時避免了用人單位不願意為“生手”實習生付錢的矛盾。

　　(三)區域外包或業務外包

　　由於《勞動合同法》在征求意見的過程中，很多單位聽說勞務派遣很可能被取消，因此採取多種手段將原先使用派遣工完成的業務，通過簽訂民事合同的形式外包給其它單位，被稱為“業務外包”，也有的將業務外包後，又要求承包方到自己本單位、利用本單位現有的機器設備、勞動工具等完成約定的任務，於是形成了俗稱的 “區域外包”，作為業務外包的一種特殊形式。據統計，區域外包和業務外包共占非標準用工關係的15%。

　　從本質上說，區域外包或者業務外包是發包業務給其它單位，因此，單位與單位是民事關係，也以民事合同的形式出現。但有些用工中的情況已經與勞務派遣無本質區別。如有的單位把業務外包給其它的單位，由於承接單位沒有技術能力、資金或廠房設備等原因，又將承接單位的員工安排到發包單位工作。並且在承接單位無管理或技術能力的情況下，發包單位就對承接單位的員工直接進行“管理”了，有的要求承接單位員工上下班考勤歸自己單位負責，缺勤一天扣發多少工資，並負責安排工作任務和加班；有的直接要求對承接單位的員工進行技術培訓；……而對於承接單位的員工在發包單位工作期間發生傷害等情況下，判決可能並不一致，有的認為既然是兩單位是業務外包的民事關係，就該各自負責自己的員工的義務，這是符合民事爭議的一般處理原則的。也有的認為，這已經不是業務外包關係了，因為發包單位在對承接單位的員工進行管理，這種管理與被管理的隸屬關係已經符合勞動關係的本質特征，從本質上說，兩家單位與員工形成的關係就相當於勞務派遣關係，承接單位與員工簽勞動合同，發包單位在用工，因此發包單位實際上是用工單位，就應該對員工承擔法定的義務。

　　比較類似的情況還存在於有的單位可能將自己的保全、保潔、保綠、保養工作外包，與保全、保潔等公司簽訂民事合同，保全或保潔員是在客戶單位上班的，也有的客戶就直接指揮保全或保潔從事原承包工作之外的事務。在他們從事本職工作以外的工作時間誰支付工資?發生傷害事故由誰負責?再比如工廠招的促銷人員、與促銷員簽訂勞動合同後派其到超市大賣場去促銷，原本工作職責與工作時間都是合法的，但由於超市安排促銷員從事了與原工作無關的工作，導致促銷員加班、甚至發生傷害事故，由誰負責?由於區域外包和業務外包等目前尚屬於新生事務，因此，建議有關部門對業務外包與勞務派遣的區別進行明確的界定，以使相關的單位規範用工。

　　(四)下崗、協保、停薪留職、內退

　　目前單位中使用的在其它單位下崗、協議保留社會保險關係、辦理停薪留職手續以及內退的人員的比例在10%。單位使用這些人員基本也都能遵守《上海市關於特殊勞動關係有關事項的通知》的規定，對員工執行最低工資標準等國家的勞動標準、提供相應的勞動保護。由於這些員工實際上屬於其原單位仍有勞動關係的勞動合同制職工，或者由原單位依法將其社會保險費一次性繳納到退休，因此用工單位不必再為其繳納社會保險費，這是用工單位普遍歡迎並長期使用他們的原因。

　　但問及如果按標準用工方式來使用這些員工是否願意時，用工單位普遍感到，這些員工年齡偏大，接受能力與對工作的適應能力相對比較差，工作能力提升的空間比較有限，如果用工成本與標準勞動關係相同，則單位普遍不會接受他們。

　　對於這種情況，建議有關政府部門出台相應的制度，使這些員工的社會保險費繳納問題得到有效的解決，使用工單位沒有繳納之憂，同時又要保障他們的合法權益。如果強制性地規定將他們的用工成本與標準勞動用工的成本等同，由於他們就業優勢很小，很可能造成大批下崗人員再次失業。

　　如國家出台細則明確規定任何用工都必須訂立勞動合同，則我們宜探索其他途徑，研究設立相關社會管理機構把協保人員輸出到使用單位繼續從事勞務活動，儘量降低勞動者的就業成本與使用單位的用工成本，繼續保持協保人員的就業優勢。

　　(五)退休返聘

　　退休返聘人員目前使用率只占5%，相對來說不太普遍，一般退休返聘人員從事行政、會計、工程設計等工作比較多。單位一般也能遵守相應的勞動標準，由於雙方是聘用關係，所以比較靈活，因解聘發生爭議的也不多。目前可能比較頭疼的是發生工傷的問題，由於退休人員已經無法繳納社會保險費，所以其被返聘後，一旦因工負傷，都由用工單位承擔責任，單位普遍希望解決這個問題。因此，建議對於退休人員，允許用工單位單獨為其繳納社會保險中的工傷保險，可以通過提高費率等措施保障他們享受工傷的有關待遇。