契約

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

契約(Contract)

　　契約（或合約），是雙方當事人基於對立合致的意思表示而成立的法律行為，為私法自治的主要表現。一般而言，契約是指私法上的法律行為，可分為債權契約（例如買賣）、物權契約（例如所有權移轉登記）及身分契約（例如結婚）等，不過在公法上也存在契約關係（例如行政契約）。在民法上，狹義的契約（即債權契約）為債之發生的原因之一，而一般僅稱契約時所指稱者也多屬債權契約。契約行為並不等於“契約書”，一份契約書中可能包含不只一個契約行為；契約行為也不以做成書面為必要，契約原則上為諾成且不要物的，只有在例外基於特殊考量（例如公益）時法律會明文要求。

　　契約是以雙方當事人互相對立合致的意思表示所構成的，其中包括要約及承諾兩個基本的意思表示。要約是表意人所發出，欲得到相對人承諾而發生一定私法上效力的意思表示。承諾則是針對要約所為的肯定答覆，承諾的內容必須和該要約的內容完全一致，否則即為新要約而非承諾。應與要約區分的是要約之引誘，其並非意思表示，而是觀念通知，為準法律行為之一種，不生要約拘束力。

　　在歷史上有過多種表述。"契約常被定義為在法律上具有強制執行力的許諾或協議。"1803－1804年公佈的《法國民法典》說。"契約為一種合意，依此合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。""從本質上說，契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發生、變更、擔保或消滅某種法律關係為目的的協議，就叫契約。"

　　可見，所謂契約，就是市場交易雙方或多方之間，基於各自的利益要求所達成的一種協議。訂立契約的各方是自主自願的。訂立契約的目的是為滿足各自的需要，因為交易者每一方所擁有的全部商品，不可能都滿足自己的各方面需要，但其中的一些商品可能滿足對方的需要。於是，通過契約，雙方各自讓渡了自己的部分產品或所有權，同時又從對方得到了自己所需要的東西。因此，契約是雙方之間的一種合意。這種合意從根本目的來說，是受功利目的驅使的。通過契約，雙方都擴大了自己的需要。因此，沒有任何功利目的的契約是不存在的。

　　在中國古代典籍中，"契約"一詞出現較少，而"契"之概念則多次出現。但古漢語中的"契"字，已相當於契約這個概念了。

　　在中國古代，"契"既指一種協議過程，又指一種協議的結果。《說文解字》說："契，大約也。"所謂"大約"，是指邦國之間的一種盟約、要約。為著保證這種協約的效力，還要輔之以"書契"。"書契，符書也。"是指用來證明出賣、租賃、借貸、抵押等關係的文書，以及法律條文、案卷、總賬、具結等。另外，"契"還表示一種券證。"契，券也。""掌稽市之書契。""書契，取於市物之券也。其券之象，書兩札，到其側。"不難發現，在中國古代，作為券證的"書契"可以在市場上進行流通，取物或予物。可見，在中國古代和近代，契約作為一種盟約和約定的媒介或形式已經出現。

　　在西方，契約作為一種商業手段，不僅被廣泛地應用於社會生活中，還以法律的形式出現在法典中。《羅馬法》對契約的定義、契約的分類和契約的執行均做了明確的規定。13世紀至15世紀的法國，在商業領域已經極為廣泛地使用契約了。15世紀中葉，法國最著名的銀行麥第奇銀行已經有了使用契約的高超的專門技術。麥第奇銀行簽訂過許多設置分行的契約，它們是在某個時期內以合伙經營的方式達成的協議。這些協議中詳細載明瞭合伙人的資本股份、分行經理的報酬、業務範圍的限制，以及有資格處理所有有關糾紛的法庭。麥第奇銀行的貸款契約，以及為了對付一些人的旨在逃避對高利貸查禁而偽裝貸款的許多契約，也都表現出了其擬定契約的技術能力已達到相當高的水準。

　　市場經濟制度是典型的契約制度，以市場經濟制度為基礎的社會則是典型的契約型社會。在社會主義市場經濟體制的運行過程中，社會契約機制起著重要的杠桿作用。社會主義市場經濟制度同樣是典型的契約式經濟制度，它的運行同樣必須以經濟契約為基本的運行機制，即一切經濟生活必須以契約的形式來表現。只有如此，才能使社會的經濟生活按照其內在的經濟規律正常運行並不斷得到發展。信息服務是一種社會行為，其必然也應當受到這種社會特征的影響和制約。“契約信息服務”為信息機構的信息服務註入了經濟與法律的細胞，使其得以更好地在社會主義市場經濟的環境中持續發展。

　　根據一些學者的考證，在我國，“合同”一詞早在2000年以前即已存在，但未被廣泛運用，運用廣泛的是契約一詞。在中國古代，“合同僅是契約形式的一種，嚴格地說，它是驗證契約的一種標記，猶如今天的押縫標誌，它本身不是當事人之間協議”。［賀衛方：“契約”與“合同”辯析，《法學研究》1992年第2期］。新中國成立前，今日的合同是被稱為契約的。舊中國的立法、法學著述和習慣稱謂基本上使用“契約”一詞，臺灣省迄今仍然沿用。建國以後，有關法律文件中時而使用“合同”，時而又使用“契約”，有時又將二者並用。例如1950年9月《政務院財政經濟委員會關於機關、國家企業、合作社簽訂合同契約暫行辦法》第二條規定：“凡機關、國家企業、合作社之間有主要業務行為不能即時清潔者…… 必須簽訂合同。”這裡使用的是“合同”一詞，而在該辦法第三條中又用了“契約”一詞，其行文為：“機關、國家企業、合作社向銀行申請貸款中，應具備上級機關或主要機關批准的事業計劃及財務計劃，並簽訂契約。”可見，當時合同與契約是混用的。契約為合同所逐漸取代，是50年代中期以後的事。據所能見到的材料，在我國立法文件中最後一次使用“契約”，是1957年4月1日擬成的《買賣契約第六次草稿》，這是50年代起草民法典工作的一個重要組成部分。70年代以後，合同一詞在我國得到廣泛的承認與運用，而“契約”的提法則被看作較為陳舊的詞語而很少為人採用，“合同”成了通用的概念。

　　在國外，自德國學者孔茨(KunZe)於1892年提出合同行為為共同行為以後，許多國外學者認為合同是共同行為，契約是雙方的法律行為。臺灣地區的一些學者至今還將合同與契約區分為：合同是二人以上具有同一內容同一意義的意思表示達成一致所產生的具有私法效果的行為；契約則是兩個以上的具有不同方向的意思表示達成一致的行為，其基本區別是意思表示的方向不同。

　　我國(除臺灣省外)使用“合同”一詞已約定俗成，且廣為流行，在這種情況下，對“合同”和“契約”作上述區分，已經沒有實際意義，而且容易造成用語上的混亂。從我國的民事立法和司法實踐來看，我們實際上已經淘汰了“契約”的稱謂，只是在學術研究中，還不時有人提到“契約”一詞，在日常生活中，在有的方面也還有少許習慣使用“契約”一詞的現象，如房屋租賃、買賣等方面。但是，這已經是將“合同”與“契約”作為同義語來使用了。

　　運用契約這種經濟和法律手段來約束人們的經濟行為，以確保每個社會成員合理的利益關係的觀念，以及使用契約時人們已經達到的專門技術，無疑為市場經濟的產生和發展提供了必要的觀念基礎和技術基礎。但絕不能由此得出結論說，只要有契約觀念和契約技術存在，就一定能發展出市場經濟來。

　　最好的例證就是，中國古代和近代已經有了契約形式和契約活動，但卻未能發展出市場經濟來。正如泰格所說："契約法並不是由於它的原則顯然合於正義，就突然降世和得以確立的。契約的運作領域要受到經濟關係體制的限制，而後者又決定於技術水平、對立階級的力量以及生產力的一般發展狀況。精妙的契約理論並不足以保證會有實行該理論所必需的種種力量的配合。"

　　現代市場經濟雖然在生產的形式上把人們相互分離開來，使生產活動在不同的領域，以專業化的形式創造著日益增多的社會財富。但每個人的多重需要以及由此決定的社會財富的再分配，又決定了被分離開來的人們必須結合起來，這種結合的方式就是以交換為主要形式的交往。這種交往已不再是基於宗法血緣關係上的非平等、非自由的交往，而是為著滿足各自的需要所進行的自由平等的交往。這樣的交往就是一種協議性質的、合作性質的，因而也就是契約性質的交往。所以19世紀英國法學家亨利·梅因說，人類的進步史乃是一部從基於身份的義務獲得解放，而代之以基於契約或自由協議的義務的歷史。甚至有人說，在市場經濟中，各種利益關係均可以通過契約設計來實現。

　　所以，儘管在市場經濟產生以前，契約作為經濟活動中一種有效的經濟手段已被廣泛地使用，但只有市場經濟才把它發展到了完備的形式。以至於使它具有法律的效力。從這個意義上可以說，市場經濟成了契約實現其合理性的有效方式。總之，市場經濟的合理性和契約的合理性，成了它們能夠結合在一起的最為深刻的基礎。

　　歷史地看，契約是人們在市場經濟活動中，追求個人利益最大化所必然採取的一種社會形式。契約在類型上是多樣的，這是由生產和交易活動中利益關係的多樣性決定的。

　　第一，單務契約與雙務契約。單務契約是一種易方盡義務、得方享權利，無對等給付的契約，如贈與、使用借貸、無息消費借貸等。雙務契約是雙方互盡義務，互享權利的契約。在通常情況下，一方的義務是對方的權利，對方的義務則是這一方的權利，如買賣、租賃等。雙務契約並不要求雙方的給付價值在客觀上相等；只要雙方主觀上對價值表示同意即可。一般情況下，雙務契約是一種有償契約。

　　第二，要物契約與諾成契約。要物契約又稱踐成契約，是指除當事人合意外，還以交付標的物作為成立要件的契約。主要有消費借貸、使用借貸、信托等。諾成契約，是指只要合意雙方互相承諾後契約即告成立。

　　第三，有名契約和無名契約。有名契約是指在法律上有特定的名稱，其成立的條件、內容、效力、當事人的權利義務，法律都有具體規定，並有專門訴權保護的契約。它是一種典型契約。否則就是無名契約，亦稱非典型契約。

　　第四，有償契約與無償契約。有償契約是當事人雙方為取得利益而須支付等價的契約。無償契約則是當事人從對方取得利益而無須支付等價的契約。

　　從契約的分類上不難發現，無論何種類型的契約，在其立約時無論採取何種形式，都有承諾在裡面，無論是單方承諾還是雙方承諾。承諾一經作出，就有實現承諾的義務和責任。

　　契約的特征包含以下內容。

　　第一，許諾。契約是當事人雙方之間的一種合意過程。這種合意構成了雙方實現其追求利益最大化的共同基礎。這種合意是通過雙方相互許諾而形成的。許諾也就是向對方許下諾言，這種諾言可以是成文的，也可以是口頭的。許諾就是要承擔相當或相應的責任和義務。這種責任和義務完全是為著對方的，為對方實現其已設定的經濟目標提供不可缺少的條件，反之亦然。許諾的直接目的就要在當事人雙方之間建立一種信賴關係。

　　第二，信賴。契約的一個更為具體、更為複雜的目的在於促使源於承諾活動中的純有益信賴的最大化。所以，信賴是雙方的：一是對在相互承諾的合意活動中求得一個價值最大化這一預期結果的信賴；二是對對方為保證這種預期結果願意承擔義務而且能夠承擔義務的信賴。在這個意義上，信賴就是一種信任。一方面，由於交易活動與簡單的交換活動不同，交易雙方所預期的價值最大化，常常是在交易活動進行中和結束時才出現的，所以在契約中必有一種對將來出現的價值最大化的信賴和期待，這種期待被稱為合理的期待。另一方面，信賴除了表示一種合理的期待之外，還用來表示人們對契約活動是實現價值最大化的有效方式的堅信。在這一意義上，信賴分“有益信賴”和“不利信賴”。“有益信賴”是指那些承諾義務若被遵守，當事人便可獲益的信賴；“不利信賴”是指那些承諾義務不被對方遵守，則當事人便會遭受損失的信賴。正是這種對契約活動之價值性的堅定信念，構成了在契約活動中雙方均須遵守諾言的觀念和法律基礎。

　　第三，義務。遵守諾言和執行諾言就是承擔義務，“一方當事人應對合理信賴其言行的對方當事人負責。如果一方當事人知或可得而知其行為將使他方產生合理的期待，則他方就須負責實現這些期待（而不是使其落空）”。

　　總之，許諾、信賴和義務構成了契約活動的基本特征，它們貫穿於整個契約過程中。其實，這正是契約得以實現的關鍵所在。

　　從目的來看，人們訂立契約和執行契約是為追求價值最大化，這種價值最大化經常是雙方的。因此，在契約訂立、執行和解除中產生並踐行的原則都是為這一目的服務的。換言之，在契約活動中，人們正是通過追求價值最大化的經濟行為而實現契約內容的。

　　1．契約訂立中的自由與責任原則

　　契約得以訂立的根本前提，是人可以作為獨立的經濟主體和權利主體，訂立契約的雙方必須是平等、自由的，所以契約活動乃是一種自主自願的活動。

　　首先，契約主體有選擇與誰訂立契約、何時訂立契約、簽訂何種類型契約的權利與能力，這實際上是一個進行價值比較的過程。追求價值最大化的目的，決定著必須選擇實現價值最大化的方式，而這種方式一旦被具體化為某種契約活動，其權利與義務的關係也就具體化了，這是契約主體自由選擇的結果。

　　契約主體正是通過選擇契約這種約束方式來追求價值最大化，也即實現自由意志的。"法律的強制力通過使人們能夠對於將來的事情做出確定的安排而提高了自由或自治"，"通過能夠訂立具有法律約束力的協議，一個人的自由便得以增加"。既然協議及許諾是契約主體自由作出的，契約主體就有實現諾言的義務和責任。這種義務和責任在契約訂立時是以觀念的形態存在的，這是契約得以實現的根本的倫理基礎。契約當事人在訂立契約時，除了創設一種期待和信賴之外，還必須樹立一種道德觀念，即對這種期待和信任負責。所以，自由與責任是契約得以訂立的倫理基礎。

　　2．契約執行中的誠信原則和無償承諾義務原則

　　在契約執行過程中，先前的責任心和義務觀被具體轉化為誠信品質。"'誠信'一般被定義為'忠於事實'或在此基礎上再加上'遵守公平交易的合理商業標準'。"誠信就是尊重事實和信守諾言。

　　契約是一種合意，又是一種合理的期待，這種期待必須依靠契約當事人共同執行諾言來實現。因此，契約雙方不但要忠於"合理相待"這一事實，又要互相信任，相信對方既有遵守諾言的信念，又有實現諾言的能力，反之亦然。"在契約當事人打交道的整個過程中，需要一種最低限度的信任。人們有必要相信對方當事人正誠摯地參與一個可能相互獲益的交易。"除了信任對方之外，更重要的是自己要信守諾言。所以，休謨指出，最好將"誠信"看成是一個"排斥者"，它將某種類型的行為比如"惡意"排除在外。在執行契約的過程中，契約主體必須將先前的責任心和義務感轉化為一種堅定的意志，努力剋服契約執行過程中的各種不利因素，以使合理的期待客觀化。

　　無償承諾義務原則有兩個方面的要義：第一，在沒有合理的理由更改契約的情況下，契約雙方中的任何一方不得擅自更改或中止契約，他只有無償地執行契約的義務。比如全力以趕去剋服各種不利於執行契約的因素，積極主動地採取防範措施等等。第二，執行契約是無條件的。執行契約必須遵守公共利益原則。為了公共利益，承諾義務的執行應受到社會政策的限制，不可通過損害他人和社會利益而去執行契約。因此，誠信義務與無償執行諾言義務是契約執行過程中的倫理基礎。

　　3．違約中的損害賠償原則

　　契約的中止有兩種：一是合理中止，即契約雙方均履行了契約所規定的義務，雙方獲得了可期待的利益，從而結束了契約；一是不合理中止，即一方當事人未能履行義務而中止契約。不合理終止契約給對方造成了一定的損失，依照法律規定，必須對違約一方實施損害賠償原則。

　　損害賠償包括：第一，期待利益，即所有當事人從契約中期待的收益；第二，返還利益，即已轉移於對方當事人而須追還的利益；第三，信賴利益，即對任何損失的補償。

　　違約是履行契約失敗的根本表現，它造成了雙重代價：一是物質代價，它使對方蒙受了損失；二是道德代價，它導致良心譴責和輿論批判。儘管違約可能使違約方獲得大於對方從契約中所期待的利益，否則他將無法從違約及支付賠償金中獲得好處，但它所造成的代價是不可否認的，它既違背誠信義務原則，又違背無償執行義務原則。違約的損害賠償是合理解決這種代價的法律形式，它以外在的強制補充了誠實守信原則的不足。

　　必須指出，違約並不是交易活動中的本質方面，契約的本質在於合作，並通過合作獲得可期待的收益。成功的交易活動，自始至終貫穿著誠實守信原則。