擔保

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擔保(Guarantee)

　　擔保是指為了擔保債權實現而採取的法律措施。從我國擔保法的內容看，債的擔保應當說是指以當事人的一定財產為基礎的，能夠用以督促債務人履行債務，保障債權實現的方法。擔保法上的擔保，又稱債權擔保、債的擔保、債務擔保，是個總括的概念，內涵豐富，外延極廣。在我國的立法上並未對此下一明確的定義。

　　擔保，是為擔保某項債務的實現而採取的措施，該項債務是主法律關係，擔保是從法律關係。擔保，包括人保、物保和金錢擔保。

　　物保，即擔保物權，它以物的交換價值作為債權實現的擔保。現代大陸法系國家的擔保物權制度繼受於羅馬法的物的擔保制度，包括抵押權、質押權和留置權三類。其中，抵押權的客體包括三類，分別是動產、不動產和不動產用益物權（即建設用地使用權和土地經營權）。質押權的客體包括兩類，即動產和權利。留置權的客體只有一類，即動產。

　　人保，即保證，它以人的信用（信譽）作為債權實現的擔保，包括一般保證和連帶保證。其設立屬於意定，需要保證人和債權人訂立書面的保證合同且無需移轉標的物的占有。

　　金錢擔保即定金，它以特定的貨幣作擔保，其設立亦屬於意定，需要雙方當事人簽訂書面的定金合同且需要移轉標的物的占有。

　　擔保合同包括保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同。行使留置權無須簽訂合同。擔保合同可以是單獨訂立的書面合同（包括當事人之間具有擔保性質的信函、傳真等），也可以是主合同的擔保條款。擔保方式可分為保證、抵押、質押、留置、定金五種。

• 附屬性：合同與擔保之間的關係是從屬關係，即擔保附屬於合同。
• 選擇性：我國合同法設立了擔保制度，但並未規定當事人必須設立擔保。
• 保障性：保障合同的履行是擔保的最根本的特征。

• 保證擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔保證責任。
• 抵押擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。
• 質押擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。
• 留置擔保範圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。

• 抵押合同中，必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效，自願辦理抵押物登記的自合同簽訂之日起生效。
• 質押合同自質物移交於質權人占有時生效。
• 定金合同自實際交付定金之日起生效。

　　主體違法：當事人是無行為能力人或限制行為能力人；保證人資格不合法；法律規定的其它情況。

　　客體違法：抵押財產是擔保法禁止的;抵押或質押財產是贓物或遺失物。

　　內容違法：如債權人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而使人在違背真實意思的情況下扣擔保的無效。

　　債權擔保的內容即擔保權與擔保義務組成的權利義務關係。債權人的擔保權因人的擔保和物的擔保的性質不同，也表現不同的屬性。在人的擔保即保證中，擔保權是一種債權性的請求權，屬債權範圍；而在物的擔保中，則是一種物權性的優先受償權，故也稱為擔保物權，兩者間的效力相差較大。與此相對應，擔保義務人的義務在人的擔保中，實為一種債務，而於物的擔保中則是一種物權負擔。

　　保證合同內容：

• 被保證的主債權種類、數額；
• 債務人履行債務的期限；
• 保證的方式；
• 保證擔保的範圍；
• 保證的期間；
• 雙方認為需要約定的其他事項；
• 保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　抵押合同內容：

• 被擔保的主債權種類、數額；
• 債務人履行債務的期限；
• 抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
• 抵押擔保的範圍；
• 當事人認為需要約定的其他事項
• 抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　質押合同內容：

• 被擔保的主債權種類、數額；
• 債務人履行債務的期限；
• 質物的名稱、數量、質量、狀況；
• 質押擔保的範圍；*質物移交的時間性；
• 當事人認為需要約定的其他事項
• 質押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　債權的擔保所具有的社會經濟作用，即能促進資金融通和商品流通，保障債權的實現。債權擔保制度作為擔保債權實現的重要制度，一開始就與金錢借貸關係息息相關。現今，債權擔保的意義已不僅是單純的擔保問題，而且可能通過擔保借貸關係的安全實現來推動借貸關係的蓬勃展開，對促進資金融通起到了不容忽視的積極作用。債權擔保主要是通過媒介來發揮促進資金融通的作用。

　　從實質上講，資金融通是整個商品流通過程的貨幣表現。實物運動表現為貨幣資金的迴圈；

　　從經濟的角度看，資金的閑置就意味著實物的閑置，可見得資金的融通具有非常重要的意義；

　　從法律意義上說，資金融通過程主要是指借貸關係的成立發展和完成的過程。在市場經濟社會裡，由於種種因素的作用，致使貨幣與實物在各個經濟主體之間的分佈總是處於不平衡狀態。

　　一方面是因為有債的擔保制度的存在，使擁有貨幣的人放心大膽地貸放資金而又有所保障

　　作為借出貸幣的債權人或銀行，可以利用保證、抵押權、質權等手段救濟債權損失。

　　在物的擔保的情況下，債權人還可以通過行使擔保物權，從特定擔保物中實現優先受償。所以債權人不必擔心因債務不履行而遭受不測之險，其貸放資金的經濟動機可以正常實現。

　　其債權一旦受到擔保的有力保護，債權人勢必會樂此不疲，進而積極主動地尋求貸款對象，以便獲取貸款利息，實現其利潤增值。可見，債權擔保制度能夠鼓勵債權人放心大膽地貸放手中的資金，從而加快貸幣迴圈過程，在全社會範圍內促進資金的融通。

　　另一方面是無錢或缺錢的人在借入一定資金後，原則上並不因為設立擔保就使他失去了對其物的用益權或處分權

　　在保證中，很明顯，保證人不會因為替他人作保而受到制約。也即其生產經營活動不受影響。而在抵押、質押、留置等物的擔保中，情況有些複雜，但總體上來說，擔保物的實體所有權仍留於擔保人手中。

　　債權擔保有價值性或變價性，一般是以物的交換價值為債權清償；提供擔保的債務人在履行債務期間仍然擁有擔保物的所有權或產體上的用益權。這一點在不移轉達占有的抵押權原則上也不失其對質物、債務人也不失其對留物的處分權，只是在實際上有一定限制而已。

　　因此，通過設立債權擔保，債務人不但如願取得貸款，而且仍舊可以處分或用益擔保物。尤其是在物的擔保中，債務人既達到了貸款的目的，同時又使其特定擔保物的作用得到充分發揮，即物的價值和使用價值都起到了應有的作用。資金融通的雙重意義在這裡得以充分顯示。

　　近年來，隨著國民經濟持續快速增長，我國擔保行業取得了長足發展。尤其是2008年以來，為了緩解中小企業資金緊張壓力以及融資難等問題，國家在擔保機構建立方面的推動力度逐漸加大，在此背景下各類資金看到契機，紛紛進入擔保行業。擔保行業涉及的業務領域較為廣泛，為不同經濟主體提供專業風險管理服務並承擔相應的風險，在消費、投資、出口以及稅收和財政等各個環節都能發揮其信用評級、信用增級以及信用放大的作用。如今，越來越多的企業為瞭解決自身融資難的問題，也計劃設立或投資擔保公司。

　　近年來，中國融資擔保業快速發展，截止2014年12月，全國共有融資擔保公司7898家，在保餘額2.74萬億元，其中融資擔保在保餘額2.34萬億元，對於促進資金融通，支持實體經濟發展，特別是緩解“三農”和小微企業融資難融資貴，發揮了積極作用。

　　2015年8月13日，國務院印發《關於促進融資擔保行業加快發展的意見》，《意見》系統規划了通過促進融資擔保行業加快發展，切實發揮融資擔保對小微企業和"三農"發展以及創業就業的重要作用，把更多金融"活水"引向小微企業和"三農"。《意見》明確了發展主要服務小微企業和"三農"的新型融資擔保行業的指導思想，以及政策扶持與市場主導相結合、發展與規範並重的兩項基本原則；提出了小微企業和"三農"融資擔保在保戶數占比五年內達到不低於60%和融資擔保機構體系、監管制度體系、政策扶持體系建設等發展目標。