保證擔保

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保證擔保(warrandice)

　　保證擔保是指保證人與貸款人約定，當借款人違約或者無力歸還貸款，保證人按約定履行債務或承擔責任的行為。具有代為清償債務能力的法人及其他組織或公民（自然人）可以做保證人 。辦理保證人擔保的，借款人須有三人以上保證人作為還貸保證。

　　《擔保法》第二十一條規定：保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　保證擔保的範圍就是指債務人不履行債務時請求保證人代為履行或負連帶責任以及申請法院予以強制執行的範圍。

　　關於保證所擔保的債權範圍，各國法律原則上並無限制。一般說來，除了一些有極強的人身特定性而不能由他人代替履行的債權外，都是可成立保證擔保的。與人身屬性密切相關的特定債權雖不能成立保證，但由於這種債權發生的損害賠償請求權，也可以成為保證擔保的對象。從許多國家的民法規定以及有關判例實踐上看，在保證合同設有具體的約定的情形下，保證所擔保的債權與主債權的範圍是一致的。有約定的，則從約定，此為確定保證之範圍的基本原則。

　　保證擔保的責任範圍分為全部和部分兩種。全部的保證擔保責任範圍完全與債成立時確定的債務人之責任範圍一致。包括如下內容：

　　一是主債權的全部。在保證合同中，如無具體的專門約定，應認為是擔保主債權全部。

　　二是利息。利息有法定和約定兩種，凡是因主債權所生的利息，不管是法定的還是約定的，均應列為保證擔保的對象。法定利息，如遲延履行所生之利息（遲延利息），本來就是由主債權派生的，應屬保證之列無疑；而約定利息及當事人另外約定的，雖也是從屬於主債權的，但要適用前述限制性作法，亦只有在事先成立保證合同時直接約定的，方可計入保證擔保的債權範圍。當然，如約定利息顯失公平或法律有專門限定的，則應作適當調整或依法定。

　　三是違約金。必須是就主債權所應付的違約金，才能予以保證擔保。違約金雖說具有從屬性，但有一定的獨立性，需在主債權之外另定違約金合同或者另立獨立的條款，因此，在適用保證時，與約定利息一樣，採取限制性作法，也就是對於違約金的保證，應以保證合同與主債成立的同時約定為限。

　　四是損害賠償。由主債而生的損害賠償之債，應當予以保證，在這種情況下，不論損害賠償之債的發生是因為債務不履行還是遲延履行，只要歸結到債務人頭上的，保證人就有代為賠償或連帶賠償責任的義務。

　　五是其他從屬於主債權的負擔，如代理費用、公證費用、訴訟費用等原則上都是債權生出的負擔，當列於保證範圍之內。

　　部分保證擔保責任範圍，則是由保證人與債權人具體商定，只就全部保證擔保責任中的某一部分代債務人履行債務承擔法律責任。由於我國保證人所承擔的保證擔保的法律責任原則上是連帶責任，即與債務人連帶地承擔履行債務或賠償損失的責任，因而其法律責任範圍也就原則上是全部保證擔保責任。只有保證人與債權人在明確的特別約定承擔補償性責任時，保證人所承擔的法律責任範圍才限於保證人與債權人之間明確約定的保證擔保責任。所以，《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》中明確規定：“保證範圍不明確的，推定保證人對全部主債務承擔保證責任。

　　作為《擔保法》所規定的五種擔保方式之一，保證擔保是唯一的人的擔保，債權人應當依法行使擔保權利，積極向保證人主張保證債權。根據擔保法的規定，要實現保證債權利益，一般保證的債權人應在合同約定的保證期間和法律規定的保證期間內對債務人提起訴訟或仲裁；連帶責任的保證人應在合同約定的保證期間內和法律規定的保證期間內要求保證人承擔保證責任，否則保證人將免除保證責任。

　　1、保證合同的訴訟時效

　　訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利，持續達到一定期間而致使其請求權消滅的法律事實。

　　一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，也就是說，當案件經過一審、二審最終發生法律效力時，應開始計算保證合同的訴訟時。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效，一般來說，應當從債權人要求保證人承擔保證責任的書面通知送達之日的次日起開始計算保證合同的訴訟時效。一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　2、保證債務的承擔

　　（1）連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期限滿沒有履行債務，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任；連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔；沒有約定的，平均分擔。

　　（2）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。

　　（3）最高額保證合同的不特定債權確定後，保證人應當對在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權餘額承擔保證責任。

　　（4）一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿後，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠於行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值範圍內免除保證責任。

　　（5）第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務後，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

　　（6）保證人對債務人的註冊資金提供保證的，債務人的實際投資與註冊資金不符，或者抽逃轉移註冊資金的，保證人在註冊資金不足或者抽逃轉移註冊資金的範圍內承擔連帶保證責任。

　　（7）保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的範圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　（8）保證期間，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

　　一、合同的內容不同

　　保證擔保是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的一種法定擔保形式。保證合同作為保證擔保的法律形式，是以保證人承擔保證責任作為合同的核心內容。保證保險作為一種保險手段，是以轉嫁被保險人即債權人所面臨的投保人即債務人不能履行債務的風險為目的的一種保險。保證保險合同是以經營信用風險為合同的主要內容。

　　二、合同的主體不同

　　涉及保證合同的法律主體是債權人、債務人和保證人。而保證保險合同的主體包括投保人、被保險人和保險人。其中，投保人和被保險人也就是購房借款合同中的債務人和債權人。保證人履行保證責任無需對價條件；而保險人履行保險責任是以收取保險費為前提，表現為雙方有償的權利義務關係。

　　三、合同的性質不同

　　保證合同作為購房借款合同即主合同的附屬合同，與主合同之間存在著主從關係。保證合同是以主合同的存在為前提，它本身不能獨立存在。而保證保險合同與主合同之間不具有主從關係，兩者處於並存關係。保險合同一經成立便產生獨立的權利義務關係。保證合同表現為單務無償合同，而保證保險合同則屬於雙務有償合同。

　　四、保證的範圍不同

　　保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損失賠償金和實現債權的費用。當事人對保證擔保的範圍未做約定或約定不明確時，保證人應當對全部債務承擔責任。而在保證保險合同中，被保險人履行保證保險責任僅限於保險合同約定的保險金額限度內的貸款本金和利息，對於違約金、逾期利息、罰息等等均不屬於賠償範圍。

　　五、保證的程度不同

　　根據《擔保法》的規定，當債權人向保證人請求履行保證責任時，保證人在主合同糾紛經審判或仲裁併就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，保證人可以拒絕承擔保證責任。而保險人承擔保險責任取決於合同約定的保險事故即投保人未能按期履行約定的還款責任事實是否發生。

　　其次，除了法律或保證合同另有約定外，保證人一般沒有實體法上的免責事由。而保險人在履行賠償義務時，對合同約定的免責事項如戰爭、行政或執法行為以及被保險人未對投保人作資信調查等情況均可免除保險責任。

　　六、適用的法律不同

　　作為一種法定的擔保形式，處理保證擔保法律關係應適用《擔保法》的規定。保證保險作為一種保險形式，其法律性質區別於保證擔保，不屬擔保的範疇。相應地，處理保證保險合同糾紛的法律依據應當是《保險法》而不是《擔保法》。因此，除了合同雙方在條款中事先約定外，保險公司無權要求銀行必須先處置抵押物後才能行使索賠權。當然，目前《保險法》對保證保險的規定尚是一片空白，儘快完善保險法是當務之急。