物的擔保

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

物的擔保（Real Security）

　　物的擔保是指債務人或第三人以特定的財產或財產權利作為債務人履行債務的保障，債務人不履行債務時，債權人得對作為擔保物的特定財產進行處分並使自己的債權優先受償。形式主要有抵押、質押和留置。

　　物的擔保包括移轉物的所有權或其他權利的權利移轉型的物的擔保和不移轉物的所有權或其他權利的限定物權型的物的擔保兩種形態。

　　1、移轉物的所有權或其他權利的權利移轉型的物的擔保

　　移轉物的所有權或其他權利的權利移轉型的物的擔保，是指以移轉標的物的所有權或其他權利來擔保債權實現的擔保方式。這種擔保方式並不是在標的物上設定限定物權來擔保債權，而是轉移標的物的權利歸債權人，即一旦債務人不清償債務，標的物的所有權或者其他權利直接歸屬於債權人。從各國法律規定看，權利移轉型物的擔保主要包括讓與擔保、賣渡擔保、代物清償預約、所有權保留等。

　　2、不移轉物的所有權或其他權利的物的擔保

　　不移轉物的所有權或其他權利的物的擔保，是指在第三人或債務人的一定財產上設定一定權利的物的擔保。為擔保債的履行而在一定財產上設定的權利，稱為擔保物權；在其上設定擔保物權的財產稱為擔保物。享有擔保物權的債權人在債務人不履行債務時得優先從擔保 物的變價中受償。可見，擔保物權是以確保債權的實現而設定的，以直接取得或支配特定財 產的交換價值為內容的一種物權。我國《民法通則》中規定的擔保物權包括抵押權和留置權 。而《擔保法》中區分了抵押權與質權，規定了抵押權、質權和留置權三種擔保物權。抵押權、質權一般是由當事人自行設定的，所以稱為約定擔保物權。留置權是直接基於法律規定 的條件而發生的，因此稱為法定擔保物權。另外，在《海商法》、《民用航空法》及其他法律中還規定了優先權。

　　在各國法上一般都規定了定金擔保。定金擔保為物的擔保還是另外的擔保方式？對此有不同的觀點。有的認為，定金為金錢擔保，不屬於物的擔保；也有的認為，定金也可歸於物的擔保，因金錢也屬於物，定金擔保可歸入權利移轉型的物的擔保，但屬於物的擔保的一種特殊形態。

　　物的擔保是以特定的財產來擔保債務的履行，物的擔保一經設定，被擔保人（債權人）即取得了抵押權、質權或留置權。抵押權、質權、留置權均為以擔保債務履行為目的的擔保物權。擔保物權具有物權性而有別於債權，又具有擔保性而有別於所有權及用益物權。物的擔保的性質與特點，是通過由此而產生的擔保物權來體現的。擔保物權具有下列基本性質與特點：

　　1、從屬性

　　擔保物權以確保債務清償為目的而設立，故原則上以有債權存在為前提。擔保物權與所擔保的債權形成主從關係，具效力、設立、轉移、消滅皆從屬於債權。不過，抵押權的設立不以既存債權為必要條件，對將來的債權或附條件的債權亦得預先設定抵押權，在最高額抵押中，所擔保的債權也是在抵押關係設定後才確定的。即使如此，於抵押權實行之際，則仍須以債權存在為必要。故依附於債權的從屬性，仍不失為擔保物權的基本屬性之一。

　　2、不可分性

　　這是指債權人於其全部債權受清償以前，得就擔保物之全部行使其權利；擔保物的一部分滅失以及債權分割或一部分轉讓、受償，擔保物權不受影響。不可分性具體表現在：擔保物部分滅失時，其餘部分仍然擔保全部債權；擔保物因共有物分割等原因而分屬於數人時，分割部分仍各擔保債權之全部；債權之一部分因清償、抵銷、混同等原因而消滅時，並不相應地消減抵押權，債權人就剩餘債權仍得就擔保物之全部主張擔保物權；債權之一部分分割或轉讓時，擔保物權不因而分割，數債權人按債權額共用原來之擔保物權。

　　3、特定性與公示性

　　擔保物權之特定性是指擔保物及其所擔保的債權須是特定的。擔保物可以是不動產、動產或財產權利，由於擔保物權於一定條件下有執行的必要，因此擔保物需與擔保人的其他財產區分開而特定化出來，以確保特定債權的實現。擔保物之特定性原則上要求從擔保設立時擔保物即為特定，但在企業財產抵押及浮動擔保等情況下，擔保物之交換價值於擔保物權實行時方為特定亦可。擔保物權所擔保的債權也須是明確的、具體的，它不能籠統地擔保債務人的一切債務。在最高額抵押中，所擔保的債權具體數額雖在將來方確定，但其所擔保的債權種類、範圍及最高債權額仍須在擔保物權關係設立時通過合同予以明確。

　　為保護善意第三人的利益、維護交易的秩序，法律要求擔保物權之設立及擔保物須通過一定的公示方法為他人所知曉。在質權及留置權，擔保物之移轉占有本身即具有了公示性，而在不移轉擔保物之占有的抵押關係中，法律要求辦理抵押物登記以為公示。擔保物權之特定性要求，正是通過公示性原則來實現的。無公示性之物的擔保，因無公信力而不為法律所承認和保護，不得對抗第三人。

　　4、流通性與價值權性

　　由於擔保物權的實行要將擔保物折價或變賣、拍賣，因而擔保物應是可讓與的物，即具有流通性。凡法律規定禁止流通和禁止強制執行的財產，不得作為擔保物。以法律限制流通的財產作擔保物的，於擔保物權實行時，應依法由有關部門收購，債權人得就其價款優先受償。

　　擔保物權，以債務人不履行債務時債權人得依法取得擔保物之變價價值（交換價值）為內容，而不象一般物權以對物之實際支配、使用、收益為內容，故擔保物權具有價值權的屬性。擔保物權的價值權性，決定了擔保物須具有流通性、擔保物或其交換價值須具有特定性，也決定了“死押”、“流質”之類約款的無效性。

　　5、追及性與物上代位性

　　擔保物權為物權之一種，自具有物權之追及性，即當債務人不履行債務時或於擔保物被他人非法占有時，擔保物權人（債權人）得追及物之所在、索回擔保物以保全其債權。

　　物上代位性，是指當擔保物因他人之侵害而滅失、毀損時，債務人所得之賠償金應作為代位物繼續為債權之擔保，債權人得對該代位物優先取償。對於債務人轉讓擔保物所得價款以及擔保物因有損壞、貶值之虞而提前處分所得之價款或擔保人另行提供的擔保物，債權人亦同樣有物上代位權。

　　6、支配性與優先受償性

　　擔保物權人對擔保物的支配性並不是指其對擔保物的實際占有與控制（如抵押權人對抵押物即不為占有），而是指其對擔保物在處分上的支配性。當債務人不履行債務時，債權人無須經擔保人同意，亦無須藉助擔保人的積極行為，而可依法獨立地、直接地處分擔保物以實現其權利。

　　擔保物權之優先受償性，是指當債務人不履行債務或破產時，擔保權人得以擔保物之變價價值優先於其他債權人而受清償。正是這種優先受償性，使得物的擔保成為一種最可靠的擔保方式。

　　各國法律上較為一致地規定的物保方法有抵押、質押、留置三種。

　　1、抵押

　　物保方法中之抵押，是指債務人或者第三人不移轉對特定財產的占有，將該財產作為債權的擔保。因抵押物的不同，抵押有不動產抵押與動產抵押之分。各國法律上均規定有不動產抵押制度，但某些國家法律上不承認動產抵押。

　　2、質押

　　物保方法中之質押，是指債務人或者第三人將其特定的財產移交債權人占有，將該財產作為債權的擔保。因質押物的不同，質押分為不動產質押、動產質押、權利質押三種。不動產之用益質僅在少數國家法律上有規定，而動產質與權利質則為各國法律所公認。其中權利質因出質之財產權利的性質不同，又有債權質、質權質（轉質）、票據權利質、股份權利質、知識產權之財產權質等分類，但各國法律上關於權利質的範圍與種類的規定，未盡一致。

　　3、留置

　　物保方法中之留置，是指在特定的合同關係中，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。留置作為法定的擔保方式，僅在保管、運輸、加工承攬等特定的幾類合同關係中存在，且原則上僅限於對動產適用，惟有少數國家承認債權人對其修繕、建造之建築物等不動產亦有留置權或優先權。