浮動抵押

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浮動抵押（floating charge）

　　浮動抵押，是一種特別抵押，指抵押人將其現在和將來所有的全部財產或者部分財產上設定的擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。浮動抵押的概念來源於英國衡平法院在司法實踐中發展出來的一種特殊的抵押制度。浮動抵押區別於通常意義上的固定抵押，它不以特定的或可以確定的財產之上設立抵押。

　　1.借款人提供的抵押物無論是現在所有的還是將來將要掌有的，無論動產或不動產，都在設押之內

　　2.浮動設押範圍內的某些標的物經常發生形態上的變化

　　3.浮動設押生效後，借款人在日常業務中仍然對於設押資產享有處分權，浮動設押資產的價值實際上僅限於浮動設押範圍明確後的資產

　　4.浮動設押資產的價值在借款人業務經營過程中是經常發生變動的，但最終價值是固定的

　　5.浮動設押也需要登記

　　6.浮動設押貸款中常常要設置財產管理人，形式貸款人所做出的規定與決定，監督設押範圍內的所有資產及其所滋生的收入

　　浮動抵押的優勢在於：首先，浮動抵押作為一種以將有和現有財產為標的的擔保物權制度，無疑擴大了可以作為擔保的財產範圍。其次，浮動抵押人擁有對被抵押財產的自由處分權，因此兼顧正常經營和融資的需要。此外，實行抵押權時，接管人制度的存在，亦可以保持企業的整體存在，不至於被迫出賣，拍賣企業，能夠充分發揮企業的價值。

　　浮動抵押的劣勢主要在於浮動抵押人具有自由處分被抵押財產的權利，造成抵押標的具有不穩定性，擔保權人的利益處於不穩定狀態，不利於其利益的實現。

　　浮動抵押是一種創立於英國衡平法的擔保制度，具有鮮明的英美法特點，普遍應用於公司發行債券的擔保，在成文法中主要規定在公司法和破產法中，在美國則出現在《統一商法典》中。由於浮動抵押的特殊性，在大陸法系一般均作為特殊擔保對待，一般規定於單行法中，例如日本就將浮動抵押制度規定於《企業擔保法》中。我國《香港公司條例》和《澳門商法典》中都有關於浮動抵押的規定。 國外以及我國港澳地區關於浮動抵押制度的具體運作，以英國為例，具有以下幾個特點：

　　第一，浮動擔保權的當事人。有資格設立浮動擔保權的債務人必須是依法成立的商事公司, 非商事公司以及自然人、合伙組織不能設立。而且, 債務人只能以自己的全部資產設立浮動擔保權。

　　第二，浮動擔保權的內容。

　　擔保人的權利主要有: (1) 公司仍可繼續進行經營活動, 其經營活動不受設立浮動擔保權的影響；(2) 公司有權為繼續經營目的在擔保財產上設立其他性質的擔保權, 如設立固定擔保權、質權等；(3) 公司有權自由處分擔保財產, 而不必事先取得擔保權人的同意。

　　其主要義務有: (1) 妥善保管、合理經營公司所有的財產；(2) 按照規定的用途使用貸款；(3) 按照合同約定的期限歸還貸款及利息；(4) 合同規定的其他義務。如擔保權人可以在合同中約定債務人不得在某些重要財產上設立其他擔保權, 非經債權人同意不得低價出售公司財產等。

　　擔保權人的主要權利有: (1) 有權根據約定瞭解公司的生產經營狀況和使用貸款的情況； (2) 按期收回貸款及利息； (3) 當債務人逾期不能履行或有違反合同約定之行為的情形時, 有權行使擔保權。其義務主要是按約定提供貸款。

　　第三，浮動擔保權的登記。根據英國公司法的規定, 公司設立浮動擔保必須進行登記, 否則無效。在英國, 設立有專司公司登記的註冊官。依據1989 年修正的《公司法》第94 條規定:“公司註冊官應該為每一個公司保存一份他認為形式合適的登記冊, 來登記公司財產提供的擔保。”進行登記是公司的法定義務, 在設立浮動擔保權時公司必須把簽署的債務負擔的特定資料連同擔保文件一起交付給擔保權人, 由擔保權人負責進行登記。根據英國公司法的有關規定, 擔保權人應在產生債務負擔之日起5 個星期內將登記的有關資料遞交給公司註冊官進行登記。

　　第四，浮動擔保權的無效。根據英國公司法的規定, 下列情形下設立的浮動擔保權無效: (1) 未經公司註冊官的登記；(2) 公司在設立浮動擔保權後十二個月內進入清算, 且公司在設立浮動擔保權之初並無償債能力。

　　債權人取得浮動擔保權後, 可基於下列情形行使擔保權: (1) 公司停止營業或進入清算；(2) 擔保人委托接管人或申請法院指定接管人；(3) 債務人違約, 不能按期履行債務。當擔保人在設立浮動擔保的個別財產上再設立固定擔保權, 如抵押權、質權時, 其效力優先於原設立的浮動擔保權。

　　中華人民共和國物權法中直接規定浮動抵押制度的條文為：

　　第一百八十一條 經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

　　第一百八十九條 企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

　　第一百九十六條 依照本法第一百八十一條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：（一）債務履行期屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者被撤銷；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形。

從這些規定可以看出我國物權法中關於浮動抵押制度的規定具有以下幾個特點：

　　1、主體未作限制，根據第一百八十一條，企業、個體工商戶、農業生產經營者都可以採用浮動抵押這種擔保方式。

　　2、浮動抵押的客體只能是動產，而把不動產、知識產權、債券等排除出浮動抵押標的物範圍之外。

　　3、我國物權法規定設立浮動抵押須有浮動抵押合同。

　　綜上所述, 我國浮動抵押與通行的浮動抵押在設立主體、設立客體和設立方式上是不同的, 在發揮浮動抵押的優勢方面, 我國《物權法》規定的浮動抵押可以保障抵押人對抵押物的自由處置, 能更大地發揮抵押物的價值, 登記機關的統一有利於對浮動抵押的管理, 同時我國的浮動抵押把設立主體擴大到農業生產經營者, 農民可以以將來農作物的收益進行抵押, 這種規定有利於農民進行貸款, 可滿足農民的資金需求。然而, 我國《物權法》在規避浮動抵押的劣勢方面並不是完善的, 而且在一些具體制度的實施上也存在著一些問題。

　　第一：就浮動抵押的主體而言，因在浮動抵押權實行之前，企業仍可自由處分其財產，如在債權屆期之前企業財產急遽減少、企業經營狀況嚴重惡化，都將影響浮動抵押權之實現，甚至使債權人設立擔保權的目的落空，對債權人甚為不利。有鑒於此，各國遂對浮動抵押權的設定人和受擔保債權予以限制。如日本企業擔保法規定，唯股份有限公司發行公司債，可以設定浮動抵押。這是因為對股份有限公司的財產狀況有嚴格的監管制度，其運營狀況通常也較穩定，股份有限公司設定浮動抵押對債權人的風險較小。股份有限公司發行公司債，通常金額大且期限長，適於設定浮動抵押予以擔保。鑒於我國公司法規定，國有企業採取國有獨資有限責任公司形式，如我國物權法創設浮動抵押制度，應規定設定人限於公司法人，將國有獨資有限責任公司包括在內，以方便國有獨資有限責任公司採用浮動抵押方式。

　　第二：就對債權人的保護而言。英美法在浮動抵押特設了接管命令、財產控制和禁令三項制度保護債權人的利益。接管命令是指，在企業資不抵債或接管更有利於企業生存時，法院可以頒佈接管命令指派抵押權人接管企業，接管人必須對公司進行拯救，只有在拯救失敗時才可以用企業財產清償債務。財產控制權是指，抵押權人可依據約定，限制抵押人對公司財產的處分或者自己介入企業的管理，控制企業財產，第三人如果知道上述限制的，對其有約束力。禁令是指當抵押人不正當的處分企業財產時，抵押權人可以向法院申請禁令阻止其不當處分。物權法對上述措施均未規定，從理論上分析，由於我國浮動抵押僅局限於動產，故接管命令起不到拯救企業的作用，不宜引進。而財產控制可能過分限制抵押人的處分自由，同時我國物權法第一百八十九條並不區分買受人的善意和惡意，即使第三人知道設定了浮動抵押，也可以取得相應權利，因此財產控制與立法宗旨不符。禁令原則上可通過司法解釋予以借鑒，但其僅限於不利結果沒有發生的情形，對於已經發生的損害無能為力。由此，我國物權法對浮動抵押權人保護力度尚有不足，實踐中抵押權人在設定浮動抵押時應靈活運用各種制度，以保障自己利益。如抵押權人以企業產成品設定浮動抵押後，再行設立應收賬款質押，即可全面掌握企業的生產、銷售狀況，確保債權實現。

　　總而言之，我國物權法中間對於動產浮動抵押制度的規定還存在很大的問題，需要通過司法解釋以及相關的法律法規進行完善。