司法解釋

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　　司法解釋就是依法有權作出的具有普遍司法效力的解釋叫做司法解釋。廣義上是指，每一個法官審理每一起案件，都要對法律作出理解，然後才能夠具體適用。因此，必須對法律作出解釋，才能作出裁判。每一個案件都要這樣做。由最高法院對具體適用法律的問題，作出的解釋就是司法解釋。

　　司法解釋只能由有權機關作出。司法解釋，具有普遍的司法效力，有關司法機關在辦案中應當遵照執行。應該嚴格依法進行。沒有法律具體明確規定的，也要嚴格依照法律的精神和法律的原則作出解釋，供審判工作中具體適用。這就是我們對司法解釋的一般理解。

　　1、司法解釋的權力來源不明。司法解釋的權力來源實質上涉及兩個問題：一是司法機關有否司法解釋權。二是由誰賦予其司法解釋權。根據1981年6月全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》規定，全國人大賦予司法機關司法解釋權，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋。這是司法機關進行司法解釋的法律依據。而概念未表明司法解釋的權力來源。

　　2、司法解釋的對象不明。司法解釋的對象並不是法律規範。法律規範是標準的、明確的行為規範，是衡量人們行為合法與違法的尺度，它由嚴密的假定、製裁、處理三部分構成，其本身是明確的，毋需進一步說明。儘管多數法律規範僅表達了其中的兩個因素，但只要法律適用者能從法典中找出法律規範，其本身必然是明確的。如刑法第二百三十六條第一款規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這項禁止性法律規範對禁止內容、觸犯後果、負何種法律責任的認定，是明確無誤、無需說明的。但在司法實踐中，如何認定強姦罪的暴力、脅迫和其他手段，辦理強姦案件如何分清罪與非罪，此罪與非罪的界限，辦案中如何應用此條文中的第二、三款規定，以及怎樣認定姦淫幼女罪，都需要司法解釋進一步具體說明。因此，司法解釋對象實際上是法律條文，而不是概念表述中的“法律規範”。

　　3、司法解釋的含義不明。司法“解釋”已不再是“解釋”一詞的原意，不能把司法解釋簡單地歸結為對法律條文的說明的“文義解釋”，還包括解釋者根據立法目的及自己對正義價值的認識，對法條內容作進一步修改、完善和補充。這部分司法解釋滿足了法院實現裁判的基本需要，是立法者與法律適用者的有效粘合劑，在司法實踐中發揮著積極的作用，是司法解釋最具活力的內容，是司法解釋的重要組成部分。而概念對這部分解釋予以迥避，實質是迴避了法律適用的客觀要求。

　　4、司法解釋的效力不明。司法解釋屬有效解釋，具有普遍司法效力，它對案件及其案件當事人具有客觀實在的拘束力，對於案件以外的人及其行為和事件有著巨大的影響力。司法解釋的普遍司法效力就是司法強制力，而這種強制力與法律效力並無多大區別。因為法律效力即國家強制力，而國家強制力的最終歸宿仍是司法強制力。不承認司法解釋的普遍司法效力是對現實狀況的否認。而概念未提及司法解釋的效力。

　　綜觀以上四點簡要分析後，結合現有司法解釋體制，可嘗試給司法解釋的內涵界定為：司法解釋是立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中適用法律問題所作出的具有法律效力的闡釋和說明。

　　法律即使再完備，也難以避免“法律漏洞”現象。在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補漏洞的作用。實際上，由於法律規則乃是對複雜的社會現象進行歸納、總結而作出的一般的、抽象的規定，因此人們對規則的含義常常有可能從不同的角度進行理解。而每一個法官在將抽象的規則運用於具體案件的時候，都要對法律規則的內涵及適用的範圍根據自身的理解作出判斷，而此種判斷實際上就是一種對法律的解釋。更何況成文法本身不是完美無缺的，而總是存在著這樣或那樣的漏洞，因此，法律解釋對任何法律的適用都是必不可少的。尤其是在司法過程中，更需要對法律規範作出明確的解釋，從而正確地適用法律和公正地裁判案件。

　　在我國，自十一屆三中全會以來，我國已初步建立了適應社會主義市場經濟需要的立法體系。然而，在這一發展過程中，由於立法不健全及一些基本法律的缺乏，特別是由於立法者一直採用“宜粗不宜細”的原則制訂法律，從而使許多法律條文過於原則、抽象甚至含糊，立法滯後和操作性不強的特點突出，由此給法院適用法律造成了很大的困難。而立法機關因立法任務繁重，很難加強立法解釋，面對此種狀況，最高人民法院加強了司法的解釋工作，並形成了內容極為豐富、涉及面十分廣泛的司法解釋系統。大量司法解釋不僅填補了嚴重存在的法律漏洞，而且為法官裁判案件提供了更為具體、明確的規則依據。司法解釋在我國整個法律體系的建立和完善過程中發揮了舉足輕重的作用。正是有了最高法院的各種司法解釋，才使得各級法院依法審判成為可能。

　　在我國社會主義立法體系已初步建立，無法可依的狀況也初步結束，重要的立法已逐漸完備的情況下，是否還需要繼續發揮司法解釋的作用？特別是由於司法解釋本身也存在著一些內容龐雜，過於抽象以及與立法的界線不明確等問題，是否有必要進一步發展司法解釋呢？不僅是在目前，而且在今後立法十分健全的情況下，司法解釋仍然具有立法及立法解釋不可替代的作用，其原因在於：

　　第一，司法解釋是保障法院嚴格執法的手段。法律必須通過解釋才得以適用，這是成文法所固有的抽象性和一般適用性的特點所決定的。法律所調整的社會關係是發展的，即使在一個靜態的社會中，也不可能創造出能預料到一切可能的爭議並預先加以解決的永恆不變的法律。客觀事物紛繁複雜，再完備的法律也不可能將社會政治生活、經濟生活囊括無遺，相對穩定的法律面對千變萬化的客觀事物，往往顯得捉衣襟見肘。法官手捧立法者通過嚴格程式制定的“莫如一而固”的法律，必然註意到立法時對新生事物的滯後性及社會一般觀念、論理標準的變遷，在適用法律時，面對豐富多樣的現實生活，有時顯得一籌莫展。尤其是現階段，社會結構和經濟結構處於快速變動之中，司法實踐中的新情況、新問題層出不窮，原有法律不可能概括許多新的法律關係。全國人大常委會“補充立法”也不可能完全及時地解決這些大量出現的新情況、新問題。因此，掌握第一手情況的最高人民法院應當通過司法解釋及時補充、修改和完善法律，從而正確地適用法律。

　　第二，司法解釋是對法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要內容。立法的疏漏以及規則過於原則和抽象，不僅給法官適用法律造成了困難，而且為法官留下了極大的自由裁量空間。法律控製法官的因素減低意味著各種隨機因素對法官的影響加重，判決的公正性難以保障。其是在我國現階段法官素質普遍不高，執法水平較差的情況下，法官對規則的適用享有極大的自由裁量權，無疑更會出現裁判不公的危險。面對此種狀況，較為可行的辦法是加強司法解釋，使法律規則具體、明確，法律漏洞得以彌補，並通過司法解釋對各級法院的裁判活動的拘束，從而嚴格限製法官的自由裁量，保障公正裁判，實現法的安全價值。

　　第三，加強司法解釋是法律不斷完善的途經。司法解釋對法律完善的作用表現在，一方面社會的發展對法律規則的完善所提出的要求，在很大程度上需要透過訴訟活動反映出來，而法律規則只有透過司法活動適用於具體案件才能使其所應具有的價值得以驗證，一旦規則與實際需要脫節，立法不可能及時修改，則需要靈活的司法解釋彌補法律的缺陷。另一方面，司法解釋的運用為法律規則的制訂提供了可靠的實證經驗。從行之有效的司法解釋中所形成的法律規則，必然是在實際運用中行之有效的。多年來，我國司法解釋的運用和發展為立法工作提供了極為豐富的經驗，我國許多重要的法律如刑法、民法通則、繼承法、婚姻法、刑事訴訟法、民事訴訟法等都大量吸收了司法解釋的成果。司法解釋也為法律規則在實際運用中的合理性提供了足夠的信息。大量的司法解釋也是我國立法取之不盡的寶貴資源。

　　首先，司法解釋並不能從根本上消除法律適用中的困惑。如同法律本身不是萬能的，不能解決所有社會問題一樣，司法解釋永遠也無法解決法律與社會生活之間的固有矛盾。在法律被遵守、被執行和被適用過程中，通過對法律文本的解釋，雖然可以在一定程度上彌補立法的不足與欠缺，使法律趨於完善。但是，與立法一樣，司法解釋作為人的認知基礎上的法律再造，同樣不能跳出立法本身所面臨的窘境，在解決現有法律的漏洞和矛盾的同時，必然會形成新的漏洞、新的矛盾。

　　其次，司法解釋並不是實現正義的最佳手段。法律本身可能有漏洞，通過司法解釋或許可以在一定程度上消除立法上的漏洞，但是，司法解釋在本質上是一種“事後法”，是在糾紛發生以後創製出來的新的法律規則。將糾紛發生以後創製的法律規則適用於已經發生的案件，違背了法不溯及既往的現代法治原則。

　　第三，法院的基本職能是司法而不是立法。現代權力分工的目的在於合理配置國家權力，在充分發揮不同的國家權力在調控社會生活的基礎上，並使不同的國家權力之間形成某種張力，以使它們能夠相互制約、相互平衡，防止權力本身可能對社會成員合法權益的侵犯和損害。正是在這一理念下，才有了立法權、行政權與司法權之分，並分別交由不同的國家機關行使。在任何時候，司法權以及作為司法權的行使者的法院，其最基本的職能在於通過適用法律以製裁違法，平息法律糾紛。創製法律規則是立法機關的事務而不是司法機關的事務，法院不能超越自身職能的範圍越俎代庖地代替立法機關行使立法權。即便是承認法院通過對法律文本的解釋以完善、補充法律，這種完善和補充也只能在法律的範圍內進行，否則它也就不具有合法性。而一個合法性存在疑問的司法解釋即便能夠在短期內彌補法律的不足，填補法律漏洞，對一個法治社會這是無法容忍的。其對法治原則的背離，對法治所造成的危害都是無法估量的。

　　從實務上看，司法解釋在個別時候非但沒有解決法律本身所存在的問題，在消除既有矛盾和困惑的基礎上往往是又增添了新的矛盾，新的困惑。我們應當理性地看待司法解釋的作用，合理界定其在國家法治進程中的地位，使司法解釋在法治化的軌道上良性運行。

　　現在司法解釋權是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利於法制的統一；司法解釋不規範及其具有的一般性和抽象性，易造成司法解釋過亂和越權解釋。因此，確有必要改革司法解釋以適應社會發展的需要。

　　最高人民檢察院與最高人民法院同時行使司法解釋權存在諸多問題。

　　第一，不利於法制的統一。因法律是各階級、集團利益的妥協產物，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在集團利益差別，難免各執一詞，各行其是，存在互相扯皮現象，從而政出多門，令出多門，造成法律實施的混亂。

　　第二，存在檢察權介入審判權問題。最高人民檢察院有時對既與檢察工作又與審判工作有關問題進行了獨家解釋。如1986年12月9日《關於破壞電力設備罪幾個問題的批覆》，1987年8月30日《關於正確認定和處理玩忽職守罪的若幹意見（試行）》，1988年3月18日《關於無照施工經營者能否構成重大事故罪主體的批覆》，1989年4月3日《關於在押犯能否構成重大責任事故罪的批覆》，1990年11月7日發佈的《關於聯防隊員能否構成刑訊逼供罪的犯罪主體的批覆》等等，這些司法解釋既可認為是檢察工作中具體應用法律問題的解釋，也可以是審判工作中需要解決的問題。最高人民檢察院的上述類似的司法解釋，存在檢察權介入審判權問題。

　　第三，缺乏穩固的解釋根基。檢察機關享有司法解釋權植根於什麼？首先，如是基於其在刑事訴訟中享有的相應的檢察權，那麼公安機關在刑事訴訟中享有偵查、拘留、預審等相應職權是否也應賦予其解釋法律的專項權力。公安部1984年11月8日專門發文指出：“根據全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》規定，今後凡涉及司法解釋問題，以最高人民法院、最高人民檢察院下發文為準，公安機關應參照執行……”，公安部的這一文件，已排除了自身司法解釋權。其次，檢察機關如是基於法律監督權，所謂法律監督權是指對法律的執行和遵守情況的監督，檢察機關自己解釋法律，自己監督法律，勢必使監督流於形式。

　　第四，無普遍司法效力。法院的司法解釋具有普遍司法強制力，而檢察機關的司法解釋不具有普遍司法效力。如果具有，豈不要求審判機關依偵查、公訴機關的“司法解釋”去裁判案件？檢察機關司法解釋不具有普遍司法效力，就意味著對案件當事人和社會不具有普遍的司法效力。既如此，這種解釋有多大存在的必要？

　　法院獨家司法解釋有先例可循。從世界各國司法制度看，大多數國家只賦予法院以司法解釋權，公訴機關是無司法解釋權的。我國在1981年以前，檢察機關也無司法解釋權。1955年6月全國人大常委會《關於理解法律問題的決議》規定：“凡關於審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會解釋。”《中華人民共和國人民法院組織法》第三十三條規定：“最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。”可見，法院獨家司法解釋，還是有先例和依據的。

　　由於我國司法解釋並不是法官個人在裁判中就法律的適用所作的解釋，特別是由於我國司法解釋歷來承擔著彌補法律規定不足和使法律的原則性規定具體化的任務。因此，我國的司法解釋與國外的司法解釋的重要區別在於，它主要不是針對具體案件中適用法律的問題而由法官所作的解釋，而往往是就某一類法律的適用或某一類案件所適用的法律而由最高人民法院所作的解釋。它不是通過具體判決而確定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式發佈的。這是使我國司法解釋具有十分突出的抽象性和一般性的特點。

　　應當承認，由於我國長期以來立法極不健全，已經出台的法律過於原則，從而造成司法中經常遇到無法可依的狀態，而最高人民法院的抽象性的司法解釋，對於解決審判實踐中無法可依的問題，限製法官自由裁量並保障裁判的公正，確實發揮了十分重要的作用。然而，隨著我國立法工作不斷加強，立法體系逐漸建立，尤其是立法逐漸具體且富有針對性，立法解釋的功能也會逐漸發揮作用，在此情況下，如果繼續採用此種抽象的司法解釋方法解釋法律，顯然是不適當的。其原因在於：

　　第一，抽象性的司法解釋方法出現了與法律規則不一致的現象。如行政訴訟法僅75條，而最高人民法院《關於貫徹執行行政訴訟法若幹問題的意見（試行）》有115條，將某一條規定細化出數條甚至數十條以後，是否完全符合法律條文的本來含義及立法的目的，確實使人感到擔憂。

　　第二，抽象性的司法解釋因具有立法的性質，也難免出現越權解釋現象。許多有關合同、擔保、房地產案件的法律適用所作的抽象性的解釋不僅給法院處理案件提供了依據，而且事實上也為交易當事人提供了從事交易的行為規範，它們不僅對司法活動而且對社會經濟生活都會發生規範約束的效力，在這一點與立法沒有實質性區別。所以這些解釋不僅僅具有針對個案而產生的效力，實際上具有一般的行為規則的效力，這顯然已超出了司法解釋權甚至司法權的行使範圍。

　　第三，抽象性的司法解釋雖與十分原則的法律規則相比具有更強的針對性，但由於其並非針對具體個案的法律適用所作的解釋，具有一定程度的抽象性，因此在很多情況下也不一定能解決具體案件的法律適用問題。所以，在某一個解釋法律文件剛發佈不久，便會有法院提出新的問題要求解釋，或者就解釋法律的文件本身要求最高人民法院作出解釋。這就表明，抽象性的司法解釋不一定完全符合司法實踐中法律適用的需要。

　　為適應立法發展的需要，司法解釋的形式應當發生變化，司法解釋應當向具體化方面發展，司法解釋越具體、越富有針對性，則越能發揮司法解釋應有的作用。因此，應當借鑒兩大法系的經驗，儘可能針對具體的判例而就法律的適用問題作出解釋，從而使司法解釋向判例化方向發展。這就是說，最高人民法院應儘量減少抽象性司法解釋的制訂，而主要通過對具體案件中涉及的法律適用的解釋而確定司法解釋的規則，司法解的判例化具有如下優點：

　　第一，使司法解釋因更為具體、富有針對性、而真正成為“活動中的法”，有效地為各級法院在審判工作中正確適用法律提供指導。在審判實踐中，各地法院就法律適用問題向最高人民法院所作的請示，常常都是與具體案件的彙報結合在一起的，有的雖然在請示報告的標題中註明是法律適用問題，而報告的內容仍然是具體案件。由此表明司法解釋在絕大多數情況下不能與具體案件分開，而在判例中作出的解釋更符合司法解釋的固有性質。

　　第二，司法解釋的判例化可儘量避免司法解釋越權現象。如果最高人民法院只是就具體案件中的適用法律問題作出解釋，通過判例而確定規則，則是完全符合全國人大常委會在《關於加強法律解釋工作的決議》中授予最高人民法院解釋法律的許可權。

　　第三，司法解釋的判例化有利於促進法官素質的提高。在英美法系的判例法中，法官所作的裁判書就是一篇很好的法學著作。司法解釋的判例化要求法官製作的裁判文書要更富有說理性，如果某一法官的裁判文書能被作為司法解釋，這是作為一名法官最大的榮耀。這就促使法官更深入地研究法律，使法官向專家型、學者型發展。

　　在我國自最高人民法院於1985年創設《最高人民法院公報》以後，刊登了大量的案例。在公報上所刊登的案例是人民法院經驗的總結，按照《最高人民法院公報》編輯部的介紹，公報“它既不同於用作法制宣傳的一般案例，也不同於學者們為說明某種觀點而編篡出來的教學案例。它具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具，也是海內外人士研究中華人民共和國法律的珍貴資料。”由此可見，最高人民法院事實上已經通過在公報上刊登的案例而對全國法院的工作進行指導，並取得了明顯的效果。筆者認為：司法解釋向判例化方面發展後，解釋法律的判例主要包括以下幾類：第一，最高人民法院親自審判的，涉及法律適用問題的案件；第二，地方各級法院要求最高人民法院就法律適用問題作出答覆和解釋的案件；第三，最高人民法院認可的涉及法律適用也已由各地法院作出了正確解釋的案件。所有涉及司法解釋的判例都應當在《最高人民法院公報》上予以公佈，並應通過“遵循判例”的原則的建立使其對全國各級法院的審判活動具有約束性。