擔保法

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擔保法(Guaranty Law)


如果您要瞭解的是法規條文,請查看《中華人民共和國擔保法》

目錄

什麼是擔保法

  廣義的擔保法是指調整擔保活動中有關當事人之間發生的擔保關係的法律規範總稱.

  狹義的擔保法是指"中華人民共和國擔保法".

  擔保法規定的擔保方式保證,抵押,留置,質押定金5種.

擔保的法律構成

  1.主體:包括擔保權人和擔保義務人.

  2.客體:包括動產、不動產、有形財產、有價證券等。人身不能成為擔保的客體

  3.內容:指擔保權的不同屬性。

擔保的種類

  1、一般擔保。是指以債務人全部財產擔保合同債權的實現。以債務人的財產作為信用基礎。

  2、特別擔保。包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。

  3、反擔保是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中,有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式,而由債務人或其他第三人向該擔保人新設擔保,該新設擔保相對於原擔保而言被稱為反擔保。

  方式:債務人提供抵押或質押;其他人提供的保證、抵押或質押。

  目的:對抗擔保風險。第三人作為反擔保的擔保權人,可從反擔保中優先獲得清償。

擔保的效力

  (一)擔保合同的有效條件

  (二)擔保合同的無效及後果

  擔保合同的無效及後果包括以下兩種情況:

  1、國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的,擔保合同無效。因此給債權人造成損失的,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

   2、法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的擔保合同,除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外,該代表行為有效。

  (三)擔保的效力

  1、擔保對於擔保權人的效力。

訴訟和訴訟時效

  擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束後,擔保權人在訴訟時效結束後的二年內行使擔保物權的,人民法院應當予以支持。當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律約束力。

我國物權法與擔保法中擔保物權知識點的區別

  擔保法向來是司法考試的重點和難點,《物權法》通過後,擔保法的地位無疑會更加重要,複雜程度也有所增加。在複習備考07年司法考試時,妥善處理《物權法》與《擔保法》的關係無疑是一門必修的功課。根據司法考試歷來註重新考點的規律,07年擔保法的考察重點應該放在《物權法》規定與《擔保法》規定的不同之處。所以,本文著力比較二者的不同,以便讀者在複習過程中能夠對照掌握。

  《物權法》通過後,許多人都在問:《擔保法》是不是被廢除了?結果當然是沒有,《物權法》第178條明確規定:“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。”,如此明明白白的承認《擔保法》繼續有效。

  《物權法》的內容雖然龐雜,吸收了《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等許多法律的內容,但是都沒有完全吸收,《物權法》並不能替代它所不完全吸收的任何一部法律,所以其他法律安然無恙,可以和《物權法》同時有效,只是在涉及對同一事項的不同規定時,以《物權法》的規定為準。這樣以來,法律的適用不是更簡單,而是更複雜了,遇到一個問題時,既要查找特殊法律的規定,也要查找《物權法》的規定。鑒於《擔保法》及其解釋已經足夠複雜,再加上《物權法》,解決問題時的找法工作無疑會很繁重。這樣,就需要對《物權法》擔保物權編與《擔保法》及其解釋的關係作一番梳理。

  《物權法》不能取代《擔保法》的根本原因在於《擔保法》並不僅僅是擔保物權法,還有擔保債權法,如保證、定金,而且保證和定金在《擔保法》中占有很大的分量,如果廢除了《擔保法》,這些重要的法律規範就無處安身了。所以,《物權法》通過後,《擔保法》中債權擔保的部分是不會受到絲毫影響的。需要討論的只是《物權法》擔保物權編與《擔保法》擔保物權部分的關係。

  就《物權法》和《擔保法》相關的部分來說,二者的關係可以分為三種:吸收、補充、修改。

  吸收。對比《物權法》和《擔保法》的條文,可以發現大部分法條大同小異,許多法條還是原封照搬,有時把原來的一個法條拆成兩個法條,有時又把原來的幾個法條合成一個法條,當然具體條文的先後順序也有調整,並非一一對應。值得註意的是,在《擔保法》裡面,條文較多的“抵押權”部分被分成五節,眉目清楚,而在《物權法》中,“抵押權”部分只有兩節,“一般抵押權”部分的內容就顯得雜亂,不過整體的結構倒是更平衡了。

  補充。就制度創新而言,有些法條的內容是《物權法》獨有的。最突出的莫過於《物權法》引入了動產浮動抵押制度,第181條、第189條、第 196條對動產浮動抵押的概念、設立以及抵押財產的確定等方面做出規定。另外一個創新之處在於肯定了最高額質押制度,第122條規定,最高額質押可以參照最高額抵押的規定。此外,值得註意的是,最高額抵押部分增加了很多新的內容,第194條就抵押權順位問題作了專門規定。

  修改。《物權法》對《擔保法》的修改幅度是相當大的,只是散落在各處,需要把它們整理出來。為了便於對照觀察,下麵按照不同主題把相關的法條列出來。

  1.擔保物權的定義

  物權法:

  第一百七十條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利,但法律另有規定的除外。

  擔保法:

  第三十三條 本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

  【說明】兩法中有多個定義性法條,這裡舉出兩個作為例示。從中可以看出,

  物權法增加了當事人可以約定行使擔保物權的情形的內容,擴展了行使擔保物權的條件,便於債權人行使權利。如此,在製作擔保物權合同時,可以將交叉違約情況列為實現擔保物權的情形。

  2. 區分債權合同和物權變動

  物權法:

  第十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力

  第十四條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載於不動產登記簿時發生效力。

  第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

  第二百一十二條 質權自出質人交付質押財產時設立。

  第二百二十七條 以註冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

  擔保法:

  第四十一條 當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。

  第六十四條 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。

  質押合同自質物移交於質權人占有時生效。

  第七十九條 以依法可以轉讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,並向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

  【說明】過去幾十年中,我國立法和司法實踐中對債權合同和物權變動不加區分的情形比比皆是,本來辦理登記是房屋抵押權的設立要件,是抵押合同中債務人或者第三人的法律義務,卻被設計成抵押合同的生效要件,如果當事人違反了義務,合同反而無效,無疑是對違約方的縱容,完全置債權人的利益於不顧,從而法律也得不到人們的信任和尊重。

  近年來,人們已經痛感這種不區分債權合同和物權變動的做法的弊端,並且力圖改變這種做法。1999年的《合同法》及其隨後的司法解釋在多個地方強調合同效力與物權變動的不同,2007年的《物權法》再次發力,一舉廢除了1995年《擔保法》中錯誤的規定,從此擔保合同的效力不再依賴於擔保物權是否成立。至此,我國債權行為的獨立性得到了全面實現。

  3. 物保與人保的關係

  物權法:

  第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後,有權向債務人追償。

  擔保法:

  第二十八條 同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

  債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任

  擔保法解釋:

  第三十八條第一款 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。

  【說明】《擔保法》引入了並無說服力的“物保優先於人保”的觀念,給實踐當中造成很多麻煩,既不利於公平對待物權擔保人和保證人,也限制了債權人自身的選擇自由,在某些情況下反而不利於保護債權人的利益。擔保法解釋試圖彌補這一錯誤,然而這一規定並未能在實踐中得到法院良好的執行。實則,“物保優先於人保”這一說法是擔保實務中的經驗判斷,並不能也不應該成為法律上的一個原則。當債務人提供物保的時候,物保優先於人保不是因為“物保優先於人保” 這樣的抽象觀念或者“法律原則”,而是因為法律不鼓勵浪費,在存在債務人物保的情況下,債權人沒有必要繞道第三人去實現債權,然後再由擔保人向債務人追償。而在同時存在第三人物保和保證的情況下,物保人和保證人處於平等的地位,債權人可以選擇行使物保還是保證。《物權法》將當事人的約定置於最優先的地位,尊重當事人選擇的權利,符合民法意思自治的理念。

  4. 抵押財產的擴展

  物權法:

  第一百八十條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:

  (一)建築物和其他土地附著物;

  (二)建設用地使用權

  (三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權

  (四)生產設備、原材料、半成品、產品;

  (五)正在建造的建築物、船舶、航空器

  (六)交通運輸工具;

  (七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

  抵押人可以將前款所列財產一併抵押。

  擔保法:

  第三十四條 下列財產可以抵押:

  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

  (二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;

  (三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;

  (四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;

  (五)抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;

  (六)依法可以抵押的其他財產。

  抵押人可以將前款所列財產一併抵押。

  【說明】兩個條文初看起來大同小異,區別隻在細節,主要是立法者的著眼點從“所有”轉向了“處分”。細究起來,兩個法條的價值取向則存在著本質差異。最顯著的變化是,《物權法》所允許抵押的財產包括所有法律、行政法規未禁止抵押的財產,而《擔保法》所允許抵押的財產是依法可以抵押的財產。比較起來,《物權法》的規定無疑更具科學性、合理性,為民間融資的自由創造提供了更廣闊的空間。

  5. 房產地產統一抵押

  物權法:

  第一百八十二條 以建築物抵押的,該建築物占用範圍內的建設用地使用權一併抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建築物一併抵押。

  抵押人未依照前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。

  擔保法:

  第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的,該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。

  以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的,應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

  鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,其占用範圍內的土地使用權同時抵押。

  【說明】在集體建設土地使用權上,二者規定一致。在一般的房地產抵押上,物權法的規定比較全面。

  物權法的改進體現在兩點:

  (1)規定了房地產統一登記制度,見第十條:不動產登記,由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。

  (2)第182條第2款的規定:抵押人未依照前款規定一併抵押的,未抵押的財產視為一併抵押。

  兩個法條相結合,可以杜絕之前房產、土地分開登記造成的混亂。在擔保法下的現實中,房產、土地分別抵押給不同的債權人,給債權的行使造成了很大的麻煩。

  6.航空器、船舶、車輛抵押的效力

  物權法:

  第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人

  擔保法:

  第四十一條 當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。

  第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下:

  (一)以無地上定著物的土地使用權抵押的,為核發土地使用權證書的土地管理部門;

  (二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物抵押的,為縣級以上地方人民政府規定的部門;

  (三)以林木抵押的,為縣級以上林木主管部門;

  (四)以航空器、船舶、車輛抵押的,為運輸工具的登記部門;

  (五)以企業的設備和其他動產抵押的,為財產所在地的工商行政管理部門。

  【說明】比較兩個法條,很容易看出,關於車輛、船舶、航空器這些特殊動產的抵押,已經從登記生效主義改為登記對抗主義。其實,就船舶和航空器而言,《擔保法》中的規定早就被改變。《海商法》第13條規定:“設定船舶抵押權,由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記;未經登記的,不得對抗第三人。”同法第14條肯定了在建船舶可以設定抵押。《民用航空法》第16條規定:“設定民用航空器抵押權,由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記;未經登記的,不得對抗第三人。”就《物權法》的規定而言,具有重要意義的是對車輛的規定。

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評論(共2條)

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村孩er (討論 | 貢獻) 在 2009年7月24日 11:21 發表

好 很好

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水瓶座 (討論 | 貢獻) 在 2010年6月19日 13:13 發表

還是不夠通俗易懂!

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