承包經營權
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承包經營權（Contract and management rights）
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承包經營權是指承包人（個人或單位）因從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面的權利。
第一，承包經營權是存在於集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面的權利。這就是說，承包經營權的標的，是集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面，而不是其他財產。有的集體組織，按承包人承包土地的數量，作價或不作價地分給承包人部分耕畜、農具或其他生產資料，這是附屬於承包經營權的權利。
農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營的，由發包人與承包人訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。而農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，根據土地管理法第15條第2款的規定，必須經村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批准。
第二，承包經營權是承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面的權利。承包人對於承包土地等生產資料有權獨立進行占有、使用、收益，進行生產經營活動，併排除包括集體組織在內的任何組織或個人的非法干涉。這裡應當指出的是。承包人並不取得承包土地或其他生產資料的全部收益的所有權，而是要依約定數額（承包合同）將一部分收益交付與發包人，其餘的收益歸承包人所有。所謂“承包”，其意義主要在此。由於土地這一生產資料的特殊法律地位，承包人對之並無處分權。
第三，承包經營權是為種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用收益集體所有或國家所有的土地等生產資料的權利。這裡的種植，不僅是指種植糧食、棉花油料等作物，也包括樹木、茶葉、蔬菜等。另外，在承包的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘塗水面經營林業、牧業、漁業等，都屬承包經營權的範圍。
第四，承包經營權是有一定期限的權利。根據土地管理法第14條、第15條的規定，農民集體經濟組織的成員承包本集體經濟組織的土地，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的，其期限為30年。在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批准。
單位、個人承包經營國有土地，或者集體經濟組織以外的單位、個人承包經營集體所有的土地，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產，土地承包經營的期限由承包合同約定。該期限雖然由當事人在承包合同中加以約定，但應當根據從事承包經營事業的具體情況，確定承包經營的期限。例如開發性的承包經營（如開荒造林），由於生產周期較長，需要多年的投資，期限可以長些。這既有利於土地的開發利用，也可以避免承包期限過長不利於對土地所有權的保護。
從以上承包經營權具備的這些特征可以看出，承包經營權雖然產生於承包合同，但不限於承包人與集體組織間的財產關係，而是一種與債權具有不同性質的物權，並且也是傳統民法的物權種類所不能包括的新型物權。
1.承包人的權利
在農村土地承包經營法律關係中，承包人享有以下權利：
(1)占有承包的土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面的，承包人有權從集體組織取得一定數量、質量、位置的土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面，這是承包人進行生產經營活動的前提。
(2)使用承包的土地或其他生產資料，獨立進行生產經營活動。
(3)收取承包土地或其他生產資料的收益，並取得依約定數額向發包人支付收益後所餘收益的所有權。公民個人的承包收益，可以繼承。
(4)轉讓承包經營權，這是承包人對其承包權的處分，一般是承包人無勞動力或轉營他業而將承包的土地轉包。轉讓承包經營權的收益應歸承包人所有。
(5)承包人承包土地以後，仍有權按集體組織規定的制度使用集體組織所有的農林設施，如灌溉設施、農機具等。
(6)承包地被征收的，土地承包經營權人有權依法獲得相應補償。
2.承包人的義務
(1)妥善使用承包的土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面。這不僅要求承包人不得在承包土地上蓋房、建窯、建墳，不准進行掠奪性經營;而且還要求承包人根據土地的條件，合理使用，保存、改良土地，提高地力。
(2)承包人應依承包合同規定的數額向集體組織交付承包土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面的收益。
(3)承包人應獨立承擔風險。承包人承包土地以後，獨立進行生產經營活動，除了發生不可抗力承包人承擔的交付約定數額的承包收益的義務可以減免外，對於在生產經營中的其他各種風險概由承包人自己承擔。
(4)承包人應當接受集體組織對於其生產經營活動的合法監督、干涉。如承包人連續兩年棄耕拋荒的，發包人有權終止承包合同，收回發包的耕地。
承包人在行使承包經營權時須註意以下幾個問題：
1、承包經營權的取得須合法。承包經營權的取得鬚髮包人和承包人訂立承包合同。承包雙方的權利和義務依照法律由承包合同規定。承包合同須明確規定承包項目的名稱、座標、數量、質量和用途；承包期和起止時間；承包項目的使用方向和投入產出指標；發包方提供的生產條件，資金和服務項目及服務收費標準；對所承包的生產資料的使用，維護要求以及考核和獎罰措施；承包方應交付的承包金；在承包期內調整承包指標的條件和辦法；違約責任等。
承包合同由雙方達成一致意見，並寫成文字即可成立，凡依法成立的承包合同受法律保護，但下列承包合同無效：①違反國家法律、政策的承包合同；②損害國家利益和社會公共利益的承包合同；③違背民主議定的承包合同；④採取欺詐、脅迫或其他不正當手段簽訂的承包合同；⑤發包人無權發包的承包合同；⑥承包人私自轉讓、轉包承包合同以及轉包漁利的。
2、承包人在行使承包經營權時，必須履行合同約定的義務，全面完成各項承包指標，接受集體經濟組織的必要指導和管理。承包人在承包期間，除按約定全面認真地完成各項承包指標外，還應當註意對自然資源的保護。承包土地不得破壞地力；承包山林不得亂砍濫伐；承包果園不得為短期收益而破壞果樹的長期生長。承包人在承包期間搞破壞性、掠奪性生產經營，發包人勸陰無效要求解除合同的，應予支持，因此而造成的損失應當由承包人負責賠償，情節嚴重的可責令加倍賠償，直至依法追究刑事責任。
3、承包人不得擅自將承包合同轉讓或轉包給第三人。轉讓是指承包人自找對象，由第三者代替自己向發包人履行承包合同的行為。承包人將承包合同轉讓給第三者，必須經發包人同意，並不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容，否則轉讓無效。轉包是指承包人把自己承包項目的部分或全部，以一定的條件發包給第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原發包人履行合同的行為。轉包須經發包人同意，並不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容，否則轉包合同無效。
4、承包人不得轉包漁利。承包人承包後自己既不從事經營或生產活動，又不承擔任何風險，坐收“管理費”或者高價轉包的，屬於轉包漁利。如果轉包的價額超出承包價額，而其超出部分大致接近於承包人的投資，加上由於投資應當獲得的正常利潤，可以視為合理；如果懸殊過大，則應作為轉包漁利論處。轉包漁利部分應當收歸集體或追繳國庫。
土地承包經營權的取得，有基於民事行為的，也有非基於民事行為的，以下予以分別說明：
(1)土地承包經營權的創設取得，主要是指承包人與發包人通過訂立承包經營合同而取得承包經營權，分為家庭承包與以招標、拍賣、公開協商等方式進行的承包。通過這兩種方式承包的，都應當簽訂承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方於合同生效時取得土地承包經營權。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權。
(2)土地承包經營權的移轉取得，是指在土地承包經營權的流轉過程中，受讓人通過轉包、互換、轉讓等方式，依法從承包人手中取得土地承包經營權。我國物權法規定，土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權採取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限。未經依法批准，不得將承包地用於非農建設。土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記，不得對抗善意第三人。
通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。
2.非基於民事行為而取得承包經營權。在這裡主要是繼承問題。繼承法第3條規定的遺產範圍中沒有規定承包經營權，因此在我國民法學界對於承包經營權能否繼承有不同的看法。農村土地承包法認可承包人應得的承包收益的繼承，而有限地認可土地承包經營權的繼承：(1)以家庭承包方式取得的林地承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包;(2)以招標、拍賣、公開協商等方式設立的承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。
