轉包

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　　關於對轉包的界定，我國法律、法規及部門規章中均有涉及，早在建設部1992年頒發的建施（1992）第189號《工程總承包企業資質管理暫行規定》第十六條規定：“工程總承包企業不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為。”這裡的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。

　　1998年頒佈施行的《建築法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒佈施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。《建築法》《合同法》雖然沒有明確規定轉包的定義，但卻明確規定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建築法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建築法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定， 2000年1月30日，國務院頒佈施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”

　　因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

　　所謂轉包是指中標人將其承包的中標項目轉手讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。從實踐上看，轉包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉包，也違反了合同法律的規定。中標人將中標項目轉讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的利益，是法律所禁止的行為。

　　根據轉包的概念並結合建設部體改法規司1996年頒發的（96）建法法字第14號《關於如何界定工程轉包和分包問題的復函》的相關規定，轉包具有下列法律特征：

　　（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任。轉包人在承包工程後，並不成立項目經理部，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉包人不履行建設工程合同中應由承包人（轉包人）履行的全部義務。

　　（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關係（原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同，下同）。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成，這樣在轉承包人與原合同發包人之間建立了新的事實合同關係。

　　（3）轉包人對轉承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關係的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關係，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。這裡要特別指出的是，按照法律規定，承擔連帶責任必須有法律定規定或合同的約定，《建築法》第六十七條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉包人與轉承包人應就建設工程的質量對原合同發包人承擔連帶責任。

　　要分析轉包的本質屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉包後，轉包人是否退出了原合同關係，原合同關係是否終止？第二，轉包後，轉承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉承包人與原合同的發包人之間建立了什麼樣的合同關係？ 有觀點認為，轉包的情況下，轉包人退出原合同關係，轉承包人取得了原合同中轉包人的當事人地位。這種觀點值得商榷，因為轉包雖然在理論可歸屬於為合同的轉讓範疇即權利與義務的概括轉讓，但是由於我國《合同法》第二百七十條、《建築法》第二十八條及建設部頒佈施行的《建設工程質量管理條例》均禁止轉包行為，即轉包為我國法律法規所禁止，轉包因違反法律、法規的強制性規定而無效，所以轉包並不適用於我國《合同法》關於權利與義務轉讓的規定。在轉包的情況下，無論轉包人是否取得原合同發包人或承包人的同意，轉包行為均是無效的，但依法定程式進行的合同轉讓卻是合法有效的，只要轉讓方取得合同相對方的同意，轉讓行為就是有效的。

　　轉包在建設工程實務中具有多種形態，根據不同的標準可以進行不同的分類：

　　1.依據轉包的方式及轉承包人的人數，轉包的形態可分為：直接轉包與變相轉包。

　　所謂直接轉包是指承包單位將其承包的全部建築工程直接轉包給某一施工人；所謂變相轉包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解後，以分包的名義轉包給他人即變相的轉包。直接轉包與變相轉包兩者只是形式的不同，並無實質的區別，其本質均是轉包人不履行原合同中全部的建設工程任務，而由轉承包人實際完成全部的建設工程任務。因此，建設部明確規定，承包單位在承接工程後，對該工程不派駐項目經理管理，不進行質量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務，無論將工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬轉包行為。

　　2.依據轉包的次數，轉包的形態可分為：一次轉包與層層轉包。

　　所謂一次轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包後不再轉讓的行為；所謂層層轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包後工程被再次或數次轉讓的行為。

　　3.依據轉包的對象，轉包的形態可分為：工程總承包（包括勘察、設計、施工）轉包，施工轉包，勘察轉包、設計轉包；施工轉包又可以分為施工總承包轉包，專業工程轉包。

　　工程總承包轉包是指工程總承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為；施工轉包是指施工承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程施工義務轉給他人或者將其承包的全部工程施工義務肢解以後以分包的名義分別轉給他人。相應的施工總承包人轉讓全部工程施工義務的屬於施工總承包轉包，專業承包人轉包全部的專業工程施工義務的屬於專業工程轉包；勘察轉包是指勘察承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程勘察轉給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為；設計轉包是指設計承包單位承包建設工程設計任務後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程設計任務轉給他人或者將其承包的全部工程設計任務肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。

　　根據轉包的定義，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件：

　　（1）首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關係的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對於轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構；筆者認為，承包人將其承包的建設工程“轉給”其分公司或內部機構的行為，屬於承包人的內部分工即經營策略的範疇。

　　（2）其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。