承包經營合同

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

承包經營合同(Agreement On Contracted Management)

　　承包經營合同又稱承包合同，是指發包方與承包方為承包經營企事業財產，明確雙方相關權利義務關係及內容而訂立的協議。

　　中國經濟體制改革中，為落實生產經營責任制，確定國家、農業集體經濟組織或工商企業、公民的責權利關係和承包人承包經營權的一種法律形式。合同適用範圍十分廣泛。廣義的包括農業承包經營合同和工商企業的承包經營合同。

　　承包經營合同的基本內容就是合同的主要條款。根據各地的做法,合同除開頭要寫明發包方和承包方,併在末尾署名,註明簽約的時間、地點外,其主要條款包括:(一)承包經營的形式;(二)承包的各項指標及必要的措施;(三)雙方的權利義務;(四)違約責任及獎罰辦法;(五)合同的有效期限;(六)合同的變更;(七)合同爭議的處理。

　　合同的中心內容是關於雙方權利義務的規定。為了便於履行,避免發生爭議,這方面的條款應力求具體、明確、周密。這裡只能提出一些要點供參考:

　　承包方的權利:

　　(一)享有國家政策、法律和合同規定給予的全民財產經營權,包括生產經營、勞動人事管理、機構設置、職工獎懲等方面。除接受主管機關及有關業務部門必要的監督管理外,有權排除不應有的行政干預,拒絕不合理的社會攤派。(二)有權按照合同規定,要求發包方和其他有關業務部門兌現為實現承包的指標所必須的的條件,如,優先安排技改項目、解決貸款問題、供應燃料及原輔材料,給新產品減免稅,等等。(三)有權按照國家政策、法律和合同規定,處理企業的留利。在工資總額範圍內,自行決定企業內部的分配方式和獎勵制度.(四)有權使用自籌資金用於工程項目和福利設施,請求一上級有關部門將此列入計劃。

　　承包方的義務:

　　(一)按照國家計劃和合同規定,確保所承包的各項經濟、技術指標的實現。除非在承包後國家經濟政策有重大調整,否則,不得隨意要求變更條款。(二)積極、主動進行企業內部配套改革,把完善企業內部經營機制與實現企業管理上等級的目標結合起米。同時,重視智力投資和技術改造,不斷增強企業後勁。(三)切實遵守國家的政策、法律,做到文明生產、合法經背;自覺接受岑包方和其他政府有關業務部門的監督管理;在投資和消費基金上實行自我約束。(四)正確發揮企業黨組織的監將、保證作用,加強幹部、職工的政治思想工作,搞好企業精神文明建設。

　　發包方的權利:

　　(一)按國家政策、法律和合同規定,對企業的生產經營活動進行督促、檢查、指導;制訂發展規劃,引導企業投資方向,加強行業管理;註意合同與國家計劃的銜接,有意識地引導企業的承包經營走向規範化。(二)會同銀行、稅務、物委、工商、勞動、審計等有關部門,對企業進行監督、管理,確保國家財政收入的增長和國民經濟計劃的實現,保護廣大消費者的合法權益。(三)如因對企業潛力估計不足,初訂的承包基數偏低,以致企業獲利過多;或遇國家經濟政策有重大調整(如稅種、稅率和指令性計劃產品價格有較大調整),以致企業難以承擔時,有權提出修改合同。

　　發包方的義務:

　　(一)堅持政企分開,按照“兩權”相分離的原則,不對企業施加不必要的行政干預。(二)轉變機關管理經濟的職能,改進工作作風,幫助企業解決實現承包指標中遇到的各種困難。(勸協同各有關業務部門,為企業排憂解難提供服務:兌現各種政策排除各種不合理攤派,積極為企業實現承包指標創造有利的物質條件。

　　承包經營合同中的承包方與發包方存在著特殊的關係。例如，在國有企業承包經營合同中，一方面，國家同承包方之間存在著管理和被管理的行政隸屬關係；另一方面，“商品是天生的平等派”，合同當事人的地位平等是市場經濟的法律要求。因此，合同的各方當事人，不論其經濟實力和所有制性質如何，不論其是否存在行政隸屬關係，也不論其是自然人、法人或其他社會組織，其法律地位一律平等。作為所有權的主體，國家同企業一樣是平等的民事法律關係主體，它們之間存在著平等的民事關係。在簽訂、履行承包經營合同的過程中，國家同企業的地位是平等的，雙方同樣要堅持自願原則，平等地享受權利、履行義務或承擔違約責任。也就是說，國家的社會經濟管理職能與國有資產所有者職能是社會主義國家的兩種不同性質的職能，兩種職能應適當分開，在研究承包經營合同主體時，應著重關註發包方與承包方之間平等的市場經濟主體關係。

　　承包經營合同的客體應為發包方的總體財產。法律關係的客體，是指法律關係主體享有的權利和承擔的義務所指向的對象。承包經營合同的客體，是指在承包經營法律關係中，發包方和承包方的權利義務所指向的對象。承包經營合同的客體應為發包方的總體財產，理由是：承包經營本質上是一種營業，是作為活動的營業和作為組織的營業的統一體。作為組織的營業是集合多數的物和權利的一定的有機組織體，其中包括積極財產和消極財產，積極財產包括物、權利和商業秘密、企業聲譽、地理位置等；消極財產包括營業上的各種債務。承包經營活動之所以能夠進行，是以發包方的營業財產(總體財產)為基礎的。

　　承包經營合同是實現所有權與經營權分離的法律確認書。《暫行條例》第二條規定，“承包經營責任制，是在堅持企業的社會主義全民所有制的基礎上，按照所有權與經營權分離的原則，以承包經營合同的形式，確定國家與企業的責權利關係，使企業自主經營、自負盈虧的經營管理制度。”承包經營責任制通過簽訂承包經營合同，使國家所有權與企業經營權分離，並獲得了國家強制力的保證，成為增強企業活力的有效途徑之一。

　　承包經營合同的訂立，又稱承包經營合同的成立，是合同雙方當事人進行協商，使各方的意思表示趨於一致的過程。承包經營合同因條款繁多、權利義務關係複雜，為了能夠通過文字憑據確定當事人之間的權利義務，也為了在糾紛發生時有據可查，合理地分配當事人的責任，承包經營合同的訂立應當採用書面形式，即包括合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式。《鄉鎮企業承包經營責任制規定》第 22 條規定：“簽訂承包經營合同，必須採取書面形式。當事人協商同意的修改合同的文書、圖表，也是合同的組成部分。” 承包經營合同的訂立，依照《合同法》第二章的規定，應採取要約和承諾的方式。

　　(一)承包經營合同中的要約

　　在承包經營合同中，要約就是一方當事人向另一方當事人發出訂立承包經營合同的意思表示。該意思表示內容必須具體確定，即要約人須對成立合同所必需的各主要條款都提出自己的意思，受要約人通過要約不但能明白地瞭解要約人的真實意願，而且還能知道未來訂立的合同的一些主要條款，如果要約人發出的條款不足以成立，則不構成要約。同時要約的意思表示還應當表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，即要約一經到達受要約人，在法律或者要約規定的期限內，要約人不得擅自撤回或者變更其要約。

　　承包經營合同中，要約送達須到達受要約人才生效。由於要約的送達方式不同，其到達的方式也不同：採用直接方式發出要約的，記載要約的文件交給受要約人即為到達；採用普通郵寄方式送達的，以受要約人收到要約文件或要約送達到受要約人的信箱的時間為到達時間；採用數據電文形式發出要約的，電文進入收件人的指定的系統的時間或者在未指定接收信息的系統情況下進入收件人的任何系統的首次時間作為要約到達的時間。如果要約人向受要約人發出的要約沒有到達受要約人，則要約不生效。

　　承包經營合同的要約可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約也可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知前到達受要約人。有下列情形之一的，承包經營合同中的要約不得撤銷：1. 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2. 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了準備工作。有下列情形之一的，承包經營合同的要約失去其效力：1.拒絕要約的通知到達要約人；2. 要約人依法撤銷要約；3. 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4. 受要約人對要約的內容作出實質性變更。要約失效後，對要約人與受要約人均無法律約束力。要約失效後，若要約人還想與承諾人訂立合同，只能重新發出新的要約。

　　《暫行條例》第 26 條規定：“實行承包經營責任制，一般應當採取公開招標辦法通過競爭確定企業經營者或者經營集團。也可以按國家確定的其他方式確定企業經營者。”《鄉鎮企業承包經營責任制規定》第 13 條規定：“實行承包經營責任制，企業所有者應當採取公開招標方式確定經營者，不具備條件的，也可以採取招聘、推薦等方式選用經營者。”從以上行政法規和規章的規定可以看出，公開招標是我國企業承包經營合同簽訂的主要方式。

　　實行公開招標，一般要經過以下幾個程式：第一，組織招標委員會。《暫行條例》第 28 條規定：“由發包方組織有承包企業職工代表參加的招標委員會(或小組)，對投標者進行全面評審，公開答辯，擇優選定。”第二，擬定招標方案，發佈招標公告。招標委員會(或小組)成立後，應對發包方的企業財產進行測算、評估，根據發包方要達到的經濟目的，擬定招標方案，發佈招標公告。第三，投標。投標人根據招標公告的要求，結合自己的實際情況，確定投標方案，填寫投標書進行投標競選。第四，開標。招標委員會(或小組)在公證人員的主持或監督下，開啟投標書，宣佈投標人名稱和報出的承包指標。第五，初評和公開答辯。招標委員會(或小組)應對所有的投標人及其方案進行初評，篩選掉不符合投標要求和投標方案相差懸殊的投標人，確定中標候選人。然後組織中標候選人進行公開答辯，回答招標委員會(或小組)及職工的提問，展開公平競爭。第六，評標和確定中標人。招標委員會(或小組)應對中標候選人的投標方案和在公開答辯中的表現進行評定，擇優確定中標人。最後，主管部門考核。國有大中型企業以及一些重要的企業，招標委員會確定的中標人，還要報經主管部門及上級黨組織考核後通過的，才是最後的中標人，成為企業經營者。

　　(二)承包經營合同中的承諾

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示。承包經營合同中的承諾的內容應當與要約的內容一致，若受要約人對要約的內容如承包標的、數量和質量、承包金及其交納期限和方式等作出實質性變更，則為新要約，不構成承諾。承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的除外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

　　承諾應當以通知的方式作出，併在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當在合理期限內到達。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。以招標投標的方式締約，如何確定合同成立的時間，在學術界存在著二種不同的看法：第一種觀點認為，招標投標活動中，發出中標通知書時雙方當事人已經就合同的主要條款達成協議，應當認為合同已經成立。第二種觀點認為，招標投標簽訂的書面合同，是合同的生效要件，影響合同的效力，但不影響合同的成立，合同書是合同關係成立的有效證據。筆者認為，在招標投標活動中，中標通知書到達投標人時，應當為合同成立的時間。因為我國對承諾的生效採到達主義，而《合同法》第 25 條明確規定：“承諾生效時合同成立。”

　　根據《合同法》第 15 條規定，招標公告屬於要約邀請行為，因此招標人發出招標公告和有關文件只是發出要約邀請，而投標人投標則是一種要約行為。根據《合同法》中對要約性質的認定，一旦投標人將其投標書送達招標人處，該項要約便已實際生效。投標人無正當理由不得撤銷其要約，否則，對因其過失造成對方的信賴利益損失，應承擔締約過失責任。當然，雙方之間已經形成了合同關係。

　　一方在投標以後，另一方接受其投標，但並非投標的內容都自然轉化為合同條款，在中標以後，雙方還應當繼續協商，簽訂正式的合同條款。我國《招標投標法》第 46 條規定：“投標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”雙方簽訂的正式書面合同經常會改變投標書的內容，在此情況下，雙方的權利義務就應當由正式的合同來確定。

　　農業承包經營合同是農業集體經濟組織與所屬農民(承包人)之間關於承包人經營集體所有或者國家所有集體使用的財產，並交付一定勞動收益的協議。中國《民法通則》第80條和第81條規定，公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地、森林、山嶺，草原、荒地、灘塗、水面的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利義務，依照法律由承包合同規定。

　　農業承包經營合同具有以下特點：

　　(1)當事人一方即發包人是農業集體經濟組織，而其另一方即承包人為該經濟組織的成員；

　　(2)承包經營合同所確定的是承包人對承包的集體經濟組織所有的或者國家所有由集體使用的土地等生產資料或自然資源的經營權，而不是所有權；

　　(3)承包經營合同的期限一般較長；

　　(4)發包人不僅為承包人提供土地自然資源，還提供必要的生產條件(如農機具)，而承包人不僅要交納稅金和約定的承包金，還必須完成規定的生產和定購任務。

　　按照標的劃分，可分為耕地承包經營合同，山林、山地承包經營合同，畜牧承包經營合同，水面承包經營合同和果園承包經營合同等。

　　工商企業承包經營合同是指由國家授權的地方人民政府所指定的有關部門或集體組織為發包人，將全民所有制工商企業或集體所有制企業交給承包人即進行承包經營的企業，或者個人(個人合伙)自主經營，並按照包死基數、確保上交、超收多得、欠收自補的原則，向國家或集體上交稅利，自負盈虧的協議。

　　工商企業承包經營合同的特點是：

　　(1)當事人一方即發包方是國家授權的地方人民政府所指定的有關部門或者是全民所有制、集體所有制的工商企業。其另一方即承包人為實行承包經營的企業或企業所屬機構和職工；

　　(2)合同的目的是為確定承包人對全民所有制工商企業的經營權，確立國家與企業的責權利關係，實現企業自主經營、自負盈虧；或為落實企業內部生產責任制，使生產經營好壞同利益掛鉤，實現多勞多得，而並不是改變企業所有制性質。

　　(3)工商企業承包合同的期限依法律規定，一般不少於3年。內部承包期限，根據生產經營任務的要求，由雙方約定。

　　(4)工商企業承包經營合同的標的是承包經營企業的財產，而不是企業本身。合同包括工業企業承包經營合同、商業企業承包經營合同，以及交通、建築、農林、物資、外貿等不同行業的企業承包經營合同。

　　依其確定的關係的性質不同，可分為全民所有制企業承包經營合同和集體所有制企業承包經營合同。承包經營企業為落實企業內部經濟責任制，由企業同其所屬機構或職工簽訂的承包經營合同，稱為“企業內部承包合同”，它是實現生產經營和勞動管理的一種手段，屬於工商企業承包經營合同的特殊形式，同一般企業承包經營合同有所不同，工商企業承包經營合同由發包、承包雙方按照平等、自願協商的原則，以書面形式訂立，

　　其內容一般應包括以下主要條款：承包形式；承包期限；上交利潤或減虧數額；國家指令性供應計劃和產品生產計劃；產品質量及其他主要經濟技術指標；技術改造任務、國家資產維護和增殖；留利使用、貸款歸還，承包前的債務處理；雙方權利義務；違約責任；對企業經營者的獎罰；合同雙方約定的其他事項等。

　　(一)按承包指標範圍，可分為單項承包和綜合承包。

　　所謂單項承包，是就某一項指標進行承包，這是承包經營責任制剛剛試行時的主要形式之一，目前已不多見。它的優點在於方法簡單、目標明確，並且可以把工資同該項指標掛鉤，有利於調動廣大職工的積極性。

　　所謂綜合承包，是就兩項以上指標進行承包。這種形式綜合性強，內容全面，有利於企業的全面發展。

　　(二)按承包指標形式，可以分為實物指標承包和價值指標承包。

　　實物指標承包，是用實物的計量單位或自然物質單位來計算指標的承包，其指標主要有新產品開發、產品產量、物質消耗、技術改造任務等。

　　價值指標承包，是用貨幣單位計算指標的承包，其指標主要有上繳利潤、固定資產增值等。

　　按承包指標，又可以分為：

　　1.上繳利潤，遞增包乾。即企業上繳產品稅(增值稅)後，逐年按一定的遞增率向國家上繳利潤，一定幾年不變。

　　2.上繳利潤基數包乾，超收分成。即先確定企業上繳利潤基數，超收部分按規定比例分成或分檔分成。

　　3.上繳利潤定額包乾。即核定上繳利潤定額，超額部分全部留給企業。

　　4.減虧(補貼)包乾。即對那些虧損企業實行定額補貼，超虧不補，減虧全留或者虧損補貼，減虧分成的承包辦法。

　　企業承包經營合同簽定的基本要求

　　企業承包經營合同與一般經濟合同有所不同。因此在簽訂合同時，當事人雙方應根據合同的特點，按照法律要求和規定進行認真、自願的協商。應註意以下幾點：

　　(一)企業承包方與發包方之間雖然存在行政隸屬關係，但在合同關係上他們是平等的。因此，國務院發佈的《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》規定：“訂立承包經營合同，合同雙方必須堅持平等、自願和協商的原則。”

　　(二)在簽訂合同時，當事人雙方必須兼顧國家、企業、經營者和生產者利益，調動企業經營者和生產者積極性，挖掘企業內部潛力，確保上交國家利潤，增強企業自我發展能力，逐步改善職工生活。

　　(三)承包經營合同必須體現權、責、利相結合的原則，落實企業的經營管理自主權，保護企業的合法權益。

　　(四)在國家與企業的分配關係上，合同應體現包死基數，確保上交，超收多留，欠收自補的原則。