動產浮動抵押

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動產浮動抵押(Movable floating charge)

　　動產浮動抵押是指特定的抵押人以其現有的和將來所有的生產設備、原材料、半成品、產品等動產為債權人設定抵押權擔保，當債務人不履行債務時，債權人(抵押權人)有權以抵押人於抵押權實現時尚存的財產優先受償。

　　抵押權實現時抵押財產確定，根據《物權法》第一百九十六條的規定，當發生債務履行期限屆滿債務未受清償、抵押人被宣告破產或者被撤銷、當事人約定的實現抵押權的情形成就或者嚴重影響債權實現的情形時，抵押財產確定。

　　雖然《物權法》的相關規定中並未明確規定動產浮動抵押權的實現方式，但基於動產浮動抵押權標的物不確定的特點，不難推斷出其實現方式將不同於一般抵押權。

　　依《擔保法》第五十三條之規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償; 協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”，一般抵押權的實現可經當事人協商處置抵押物，協商不成的抵押權人需要向法院起訴;部分一般抵押權的實現，甚至連起訴都不需要，比如《合同法》第286條規定了承包人的優先受償權，依《合同法》之規定，抵押權人向人民法院申請執行即可，程式上非常簡單。

　　相比之下，動產浮動抵押權的實現要複雜得多。因為動產浮動抵押的標的物事先並不確定，設定時雙方雖然協議用現在所有的財產及將來所有的財產擔保主債權的實現，但在實現動產浮動抵押權時債務人到底有多少財產，相關財產位於何方均需要通過一定的程式進行確定。

　　浮動抵押權的實現上較為通行的做法是啟動民事訴訟上的破產程式，即債權人向法院提出申請，法院作出執行浮動抵押權的裁定，隨後法院查封被執行人的財產，同時指定財產管理人來登記所有的財產，最後根據破產程式拍賣相關財產確保抵押權人優先受償。

　　《物權法》規定的動產浮動抵押將不動產、知識產權等財產排除在可設定抵押權的標的物範圍之外，實現動產浮動抵押權時是否參照一般浮動抵押的做法值得商榷。

　　物權法確立的動產浮動抵押制度是借鑒國外法上的浮動抵押制度而創設的。所謂浮動抵押，始創於19世紀的英國，是指抵押人以其現在和將來的全部或部分財產設定的，抵押人對該財產保留在正常經營過程中的自由處分權的一種特別抵押。浮動抵押分為兩種：一種是有限浮動抵押，即以抵押人的某一類資產作抵押擔保，另一種稱為總括浮動抵押，即以抵押人的全部資產作抵押。我國的動產浮動抵押制度在性質上屬於有限浮動抵押，抵押物限於動產，而且僅限於動產中的生產設備、原材料、半成品、產品，而不包括其他動產、不動產、知識產權、應收賬款等財產。

　　(一)動產浮動抵押制度的特點。與我國傳統的抵押制度(以下稱“固定抵押”)相比，動產浮動抵押制度具有以下特點：

　　1.抵押物具有浮動性。這是動產浮動抵押制度最本質的特點。主要表現在：一是抵押物範圍不特定，它既包括抵押人現在的財產，也包括其將來取得的財產。二是抵押物浮動並非永遠浮動，最終它也會特定下來，但這不是在抵押權設定時，而是在封押時。因此，在封押前已流出抵押人的財產，則自動退出抵押物的範圍，不再受抵押權的約束，當事人無需採取什麼解除措施。在抵押設定後流入抵押人的財產則自動成為抵押物，也無需辦理變更登記手續。

　　2.動產浮動抵押在特定事項發生時將轉為固定抵押。只有在發生物權法第196條規定的情形時，即封押時，抵押物的範圍才能確定下來。因此，動產浮動抵押物的價值實際上也僅限於抵押權實現時抵押人擁有的動產。

　　(二)動產浮動抵押制度的優點。與固定抵押相比，動產浮動抵押的優點主要在於：一是抵押物的浮動性原則，擴大了抵押物的範圍，增加了抵押人的擔保能力。二是抵押人在抵押期間可正常對抵押物進行使用、收益和處分，抵押物可以自由流動，不影響抵押人的日常生產和經營。

　　(三)動產浮動抵押制度的不足。這裡所談的“不足”包括兩個層次：

　　1.浮動抵押制度的先天性不足。一是浮動抵押物的範圍必須在封押時才能確定，這就給預測抵押物的價值，確定貸款額度帶來困難。二是在浮動抵押設定後，抵押人仍可自由處分抵押物，流出抵押人的財產即自動退出抵押物的範圍。這不僅使抵押物的登記有形同虛設之感，而且也對債權人債權的實現構成威脅。

　　2.我國動產浮動抵押制度設計上的不足。一是制度創設思路上存在偏差。從國外法來看，浮動抵押基本上只適用於公司，個人、其他企業不得採用此種擔保方式。這主要是考慮到公司(特別是股份公司)在存續期間，其資產價值不會有太大變化，具有較高的信譽。同時公司財務報表公開制度也便於債權人和股東對公司財務狀況和經營情況進行監督，從而能最大限度彌補抵押物的浮動性給債權人帶來的不利影響。而其他主體由於在資產運作和財務制度方面缺乏必要的約束和監督機制，一旦在封押前抽逃資產，則債權人的債權將會落空。同時，相對動產而言，不動產的價值一般要大一些，如果再加上知識產權和股票、票據等證券債權和應收賬款等普通債權，其所發揮的擔保功能，肯定要比僅以動產設定浮動抵押的擔保功能大得多。另外，從我國目前的實際情況看，浮動抵押主要存在於項目融資中，特別是國際項目融資。這主要是因為在項目融資中，借款人很少能有充足的財產可供抵押，而貸款人又看好該項目效益，樂於接受以借款人現有的各種財產、在建工程及將來的收益等作為抵押。而我國物權法將浮動抵押人的範圍擴大為所有類型的企業、個體戶和農業生產經營者，將抵押物局限為動產中的生產設備、原材料、半成品、產品。雖然我國物權法創設這一制度的主要目的在於擴大中小企業、個人經營者的擔保能力，緩解其融資難的問題，但物權法對浮動抵押制度所做的上述改變的實際效果還有待觀察。二是我國物權法關於動產浮動抵押的直接規定只有181、189和196三條，顯得過於簡單，對於浮動抵押與固定抵押的衝突、浮動抵押對抗效力的內涵、限制性條款的效力及登記等問題都沒有規定，使得這一制度的可操作性不強，可能影響其實際效用的發揮。比如，國外法一般都會規定：在浮動抵押物上若存在其他形式的固定物權擔保，如固定抵押，除非當事人之間事先有特別約定，否則，不論設定的時間先後如何，固定物權擔保均優先於浮動抵押；在同一物上可先後設立兩個浮動抵押，若後設的浮動抵押先封押，則後一個浮動抵押權人可能比前一個浮動抵押權人優先受償。我國物權法第189條規定登記後的動產浮動抵押權具有對抗效力，是否意味著先設立的動產浮動抵押可以優先於固定抵押和後設立的動產浮動抵押尚待明確。