动产浮动抵押

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动产浮动抵押(Movable floating charge)

　　动产浮动抵押是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保，当债务人不履行债务时，债权人(抵押权人)有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。

　　抵押权实现时抵押财产确定，根据《物权法》第一百九十六条的规定，当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定。

　　虽然《物权法》的相关规定中并未明确规定动产浮动抵押权的实现方式，但基于动产浮动抵押权标的物不确定的特点，不难推断出其实现方式将不同于一般抵押权。

　　依《担保法》第五十三条之规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿; 协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，一般抵押权的实现可经当事人协商处置抵押物，协商不成的抵押权人需要向法院起诉;部分一般抵押权的实现，甚至连起诉都不需要，比如《合同法》第286条规定了承包人的优先受偿权，依《合同法》之规定，抵押权人向人民法院申请执行即可，程序上非常简单。

　　相比之下，动产浮动抵押权的实现要复杂得多。因为动产浮动抵押的标的物事先并不确定，设定时双方虽然协议用现在所有的财产及将来所有的财产担保主债权的实现，但在实现动产浮动抵押权时债务人到底有多少财产，相关财产位于何方均需要通过一定的程序进行确定。

　　浮动抵押权的实现上较为通行的做法是启动民事诉讼上的破产程序，即债权人向法院提出申请，法院作出执行浮动抵押权的裁定，随后法院查封被执行人的财产，同时指定财产管理人来登记所有的财产，最后根据破产程序拍卖相关财产确保抵押权人优先受偿。

　　《物权法》规定的动产浮动抵押将不动产、知识产权等财产排除在可设定抵押权的标的物范围之外，实现动产浮动抵押权时是否参照一般浮动抵押的做法值得商榷。

　　物权法确立的动产浮动抵押制度是借鉴国外法上的浮动抵押制度而创设的。所谓浮动抵押，始创于19世纪的英国，是指抵押人以其现在和将来的全部或部分财产设定的，抵押人对该财产保留在正常经营过程中的自由处分权的一种特别抵押。浮动抵押分为两种：一种是有限浮动抵押，即以抵押人的某一类资产作抵押担保，另一种称为总括浮动抵押，即以抵押人的全部资产作抵押。我国的动产浮动抵押制度在性质上属于有限浮动抵押，抵押物限于动产，而且仅限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品，而不包括其他动产、不动产、知识产权、应收账款等财产。

　　(一)动产浮动抵押制度的特点。与我国传统的抵押制度(以下称“固定抵押”)相比，动产浮动抵押制度具有以下特点：

　　1.抵押物具有浮动性。这是动产浮动抵押制度最本质的特点。主要表现在：一是抵押物范围不特定，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押物浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，但这不是在抵押权设定时，而是在封押时。因此，在封押前已流出抵押人的财产，则自动退出抵押物的范围，不再受抵押权的约束，当事人无需采取什么解除措施。在抵押设定后流入抵押人的财产则自动成为抵押物，也无需办理变更登记手续。

　　2.动产浮动抵押在特定事项发生时将转为固定抵押。只有在发生物权法第196条规定的情形时，即封押时，抵押物的范围才能确定下来。因此，动产浮动抵押物的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的动产。

　　(二)动产浮动抵押制度的优点。与固定抵押相比，动产浮动抵押的优点主要在于：一是抵押物的浮动性原则，扩大了抵押物的范围，增加了抵押人的担保能力。二是抵押人在抵押期间可正常对抵押物进行使用、收益和处分，抵押物可以自由流动，不影响抵押人的日常生产和经营。

　　(三)动产浮动抵押制度的不足。这里所谈的“不足”包括两个层次：

　　1.浮动抵押制度的先天性不足。一是浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定，这就给预测抵押物的价值，确定贷款额度带来困难。二是在浮动抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押物，流出抵押人的财产即自动退出抵押物的范围。这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。

　　2.我国动产浮动抵押制度设计上的不足。一是制度创设思路上存在偏差。从国外法来看，浮动抵押基本上只适用于公司，个人、其他企业不得采用此种担保方式。这主要是考虑到公司(特别是股份公司)在存续期间，其资产价值不会有太大变化，具有较高的信誉。同时公司财务报表公开制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督，从而能最大限度弥补抵押物的浮动性给债权人带来的不利影响。而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则债权人的债权将会落空。同时，相对动产而言，不动产的价值一般要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和应收账款等普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。另外，从我国目前的实际情况看，浮动抵押主要存在于项目融资中，特别是国际项目融资。这主要是因为在项目融资中，借款人很少能有充足的财产可供抵押，而贷款人又看好该项目效益，乐于接受以借款人现有的各种财产、在建工程及将来的收益等作为抵押。而我国物权法将浮动抵押人的范围扩大为所有类型的企业、个体户和农业生产经营者，将抵押物局限为动产中的生产设备、原材料、半成品、产品。虽然我国物权法创设这一制度的主要目的在于扩大中小企业、个人经营者的担保能力，缓解其融资难的问题，但物权法对浮动抵押制度所做的上述改变的实际效果还有待观察。二是我国物权法关于动产浮动抵押的直接规定只有181、189和196三条，显得过于简单，对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力及登记等问题都没有规定，使得这一制度的可操作性不强，可能影响其实际效用的发挥。比如，国外法一般都会规定：在浮动抵押物上若存在其他形式的固定物权担保，如固定抵押，除非当事人之间事先有特别约定，否则，不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押；在同一物上可先后设立两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先封押，则后一个浮动抵押权人可能比前一个浮动抵押权人优先受偿。我国物权法第189条规定登记后的动产浮动抵押权具有对抗效力，是否意味着先设立的动产浮动抵押可以优先于固定抵押和后设立的动产浮动抵押尚待明确。