抵押人

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抵押人(mortgager)

　　抵押人是指以自己享有处分权的财产为自己或者他人债务提供抵押担保的人。抵押人可以是自然人、法人，也可以是其他组织。但无论如何，作为抵押人都必须具备相应的条件，包括积极条件和消极条件两个方面。

　　抵押人应是抵押物的所有人或者有权处分的人，可以是自然人，也可以是法人。由于抵押会导致抵押权人将抵押物变价从而从中优先受偿，因此，对抵押人要有所限制。这种限制主要有两种情况：1国家机关不得为他人提供抵押。这是因为国家机关负担着管理国家事务的职能，其可从事的民事活动仅以履行其管理职责必要者为限，其并不具有从事担保活动的民事能力；2以公益为目的的事业单位、社会团体不得以其教育设施、医疗设施设定抵押。

　　一、抵押人的积极条件

　　(一)具备相应的行为能力

　　这是作为抵押人的一般条件。行为能力指法律行为能力而言，即得以独自的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格。在以私法自治为基础的国家，行为能力制度是一个不可或缺的制度，它是判断民事主体能否以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的最主要标准。

　　自然人与法人、其他组织的行为能力是不同的。自然人受其年龄和精神状态的影响，有完全行为能力、限制行为能力和无行为能力之分。其中，完全行为能力是指能够独立从事有效法律行为并取得效果的能力。依我国民法的规定，原则上年满18周岁且精神状态正常者，为完全行为能力人，但有例外。《民法通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”具备完全行为能力者有权以自己的意思独立进行民事法律行为，行使对其财产的处分权，以特定物对债的履行进行担保，因此可以作为抵押人。限制行为能力是指只能在法律限定的范围内进行有效法律行为并取得权利、承担义务的能力。《民法通则》第12条第1款规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”第13条第2款规定：“ 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”根据上述规定，限制行为能力人可以进行与其年龄、智力相适应的法律行为。是否相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。因此，对于限制行为能力人只要其从事的抵押行为与其年龄、智力相适应，就可以作为抵押人，但对于超出其智力范围，与其年龄及精神状况不相适应的抵押行为，则应由其法定代理人代理或者征得其法定代理人的同意，否则，其从事的抵押行为无效。无行为能力人是指年龄不满10周岁的未成年人和精神绝对不健全以至不能辨认自己行为的精神病人。《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 ”因此，无行为能力人不能成为抵押人。

　　与自然人不同，在承认法人具有行为能力的国家，多认为法人的行为能力产生于法人成立，消灭于法人终止，因此不存在法人无行为能力之说。但这些国家同时承认法人行为能力受到一定的限制，其范围限于与其性质、法令、目的事业相适应的范围之内。法人越出行为能力为法律行为，发生法律行为无效的后果。根据我国《民法通则》的规定，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其中，企业法人是以营利为目的的法人。企业法人由其性质所决定，自然可以作为抵押人，以其所有或有权处分的财产为自身债务或者他人债务进行抵押担保。机关法人以从事国家管理工作为目标，其经费来源于财政拨款，因此不具备作为抵押人的资格。事业单位法人和社团法人分别因从事公益事业或为实现会员共同意愿而成立，都不以营利为目的，其能否作为抵押人，应看法律对其财产作为抵押物是否有禁止性规定，例如《物权法》第184条第(3)项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。事业单位法人和社团法人以社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押权通常认为是可以的。因此，在一定的情形下，事业单位法人和社团法人也可以作为抵押人。

　　根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。其种类有：(1)、私营独资企业、合伙组织；(2)、合伙型联营企业；(3)、中外合作经营企业、外资企业；(4)、社会团体；(5)、营业法人的分支机构；(6)、中国人民银行、各专业银行的分支机构；(7)、中国人民保险公司的分支机构；(8)、乡镇、街道、村办企业；(9)、其他。所有这些“其他组织”，都经登记并领取营业执照或社会团体登记证，虽然他们都不具有法人资格，但同样具有行为能力，其行为能力始自成立终于解散，与其组织章程或规章规定的范围相适应。非法人组织超越该范围的行为无效，法律另有规定的除外。其他组织拥有一定的财产和经费，对其财产具有占有、使用、依法及依组织规章或设立契约进行处分等权能，且能以其财产作为责任财产，因此，其他组织能够作为抵押人。

　　(二)对抵押物享有处分权

　　抵押权属于他物权中的担保物权，是在所有权上设定的负担。因此，抵押权的设定行为属于处分行为，作为抵押人必须对抵押物享有处分权。通常情况下，财产所有权人对其所有物享有处分权，可以其所有的财产为自己或他人债务设定抵押担保。除所有权外，对物依法享有处分权的人也可以对该物设定抵押权。根据《物权法》第180条的规定，债务人或者第三人可以以其有权处分的建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权进行抵押，而上述财产均属于用益物权，而非所有权。抵押人须对抵押物具有处分权，这一点与债权行为是不同的。债权行为的成立不以当事人有处分权为必要。例如买卖合同中，出卖人可以他人所有的物作为买卖的标的物，买卖合同依旧有效成立，只是当出卖人无法交付该标的物时承担违约责任。值得注意的是，要求抵押人对抵押物享有处分权，并非仅仅要求其在签订抵押合同时享有处分权，而且要求在抵押合同生效时也必须具有处分权。对某物虽具有处分权，但如果该处分权在法律上受到限制，也不能作为抵押人。例如，依法被查封、扣押、监管之物的所有人，在该物被采取强制措施期间，不得就上述财产进行抵押，故不能成为抵押人。但如果上述财产先设定抵押后被查封、扣押的，原已设定的抵押权则不因此而受影响，其所有人仍可以成为抵押人。对此《担保法解释》第55条明确规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。”

　　如果某人对其没有处分权的物设定了抵押，该抵押是否有效?我国以往的司法解释对此曾明确否定其效力。《民通意见》第113条第1款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”该司法解释遭到了学者的批评。刘保玉教授指出：“在不动产登记的公信力和动产善意取得制度已经得到理论和立法上的普遍承认的情况下，这一规定的合理性值得怀疑。”事实上，对于以自己不享有所有权或处分权的他人财产进行无权处分行为的效力，法律已经作出了明确规定。我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据上述规定，抵押人以其不享有处分权的财产设定抵押的，其行为构成无权处分。如果抵押人的行为事后经权利人追认，或者其在事后取得抵押物的所有权或者处分权时，该抵押有效；否则，抵押无效。但是，如果该抵押人设定抵押权的行为符合善意取得的要件时，仍可基于善意取得的规则，由债权人取得该抵押财产的抵押权。例如，不动产登记簿上记载的权利人甲，以该不动产设定抵押权于乙，乙基于对登记公信力的信赖取得该不动产抵押权，即使事后发现原登记簿记载错误，甲并非该不动产的真实权利人时，乙取得的抵押权也并不因此而受影响。同样，基于对动产占有公信力的信赖，善意的债权人所取得的动产抵押权也可以适用善意取得的规则。因此，以无处分权的财产进行抵押的行为，并非当然无效。

　　二、抵押人的消极条件

　　抵押人的消极条件只有一个，即没有法律的禁止性规定。现代多数国家的法律为了维护公共利益的需要，通常规定某些主体不得担任担保人，并对抵押物的范围进行限制，禁止以某些财产进行抵押。我国《担保法》第8条规定：“国家机关不得为担保人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”《担保法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”根据上述规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不仅不能作为保证人，也不得提供其他形式的担保，因此不得成为抵押人。

　　如前所述，国家机关的职能是从事国家事务的管理，其经费主要来源于财政拨款。为保障国家机关正常履行国家管理职能，必须保障其经费的安全与可靠，以维持其地位的稳定和工作的稳定。如果允许国家机关以财政拨款形成的经费及其他财产对自身债务或他人债务进行抵押担保，则在债务履行期限届满，债务人不能履行债务时，势必发生以国家机关提供担保的财产变价受偿的问题，使国家机关无法正常履行国家管理职能，最终影响社会公共利益的维护。吴庆宝法官指出：“国家机关作为社会管理机构，它不是独立核算的经济实体，不能以国家的财政拨款去进行商业冒险，无权从事以营利为目的的经营活动，和为他人的经营活动作担保。因此，从其本身的性质看，不宜作为经济合同的保证人。同时从经济状况看，如果允许国家机关从事经营活动或担保活动，其日常的管理职能也必然因失去必要的经济条件而无法正常发挥，这样，就不仅使国家机关本身不能正常运转，而且使整个社会由于国家机关的不稳定而处于紊乱状态之中，这对整个社会是十分有害的。因此，国家机关作为经济合同的保证人是明令予以禁止的。”最高法院的另一位法官也指出：“司法解释规定国家机关在自己拥有的财产上设定抵押权或质权的行为无效，是以《担保法》第8条的立法本意为依据的”，《担保法》该条的“立法本意是保障国家机关的财产安全，维持其地位的稳定和工作的稳定，不至于因为负担额外的债务而无法发挥自身职能，为社会服务。”同样的道理，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，其主要职能是教书育人、救死扶伤，以维护社会公共利益，如果允许上述单位以其所有的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押，势必影响社会公益事业的正常开展，与其自身职能也不相符。因此，我国法律明确禁止国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供担保，也不允许以其财产为他人债务设定抵押。在法律明令禁止的情况下，上述主体即使符合抵押人的积极要件，具备相应的行为能力，且对财产享有处分权，也不得作为抵押人。如果上述主体违反法律的强制性规定设定抵押，其抵押无效。根据《担保法解释》第3条的规定，因抵押合同无效给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第2款的规定处理，债务人、抵押人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

王效贤.论抵押人的条件