建設用地使用權

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　　建設用地使用權是指建設用地使用權人因建築物或其他工作物而使用國家所有的土地的權利。

　　建設用地使用權的法律特征有以下幾點：

　　1．建設用地使用權是設定在國家所有土地之上的用益物權

　　根據法律規定，建設用地使用權的標的僅為土地，且為城市土地即國家所有的土地。《土地管理法》規定，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批准使用農民集體所有的土地的除外。作為建設用地使用權客體的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬於農民集體所有的土地兩類。《物權法》針對建設用地使用權進行了較全面的規定，從性質上分析，建設用地使用權為用益物權，其享有物權的法律效力，並受物權法保護。

　　2．建設用地使用權是因建築物或其他工作物而使用國有土地的用益物權

　　建築物或其他工作物是土地使用權人在國有土地上建築的房屋及橋梁、溝渠、紀念碑等設施。隨著人類文明及建築藝術的進步、發展，建設用地使用權人對國有土地的使用不僅在橫向上覆蓋至一切可合法取得的用於建造建築物或其他工作物的土地，還向土地上及地下的空間延伸。受此影響，《物權法》規定，建設用地使用權可在土地的地表、地上或者地下分別設立，以此滿足人們對土地的立體化與多層次利用的需要。從性質上分析，建設用地使用權為物權中的用益物權。

　　3．建設用地使用權的主要內容在於使用國家所有的土地

　　作為一項用益物權，建設用地使用權人是對國家享有所有權的土地進行使用、收益的權利。具體的使用主要為在國有土地之上建築並保有建築物或其他工作物。但是，建設用地使用權的存續與否與建造於其上的建築物或其他工作物的有無並無關聯。地上建築物或其他工作物的有無不妨礙建設用地使用權的設立與存續。

　　1．權利主體因建設用地使用權的類型不同而異其規格

　　從權利主體方面看，不同類型的建設用地使用權的主體的身份不同。例如，行政劃撥的建設用地使用權的主體，限於國家機關、有關人民團體、軍事部門、有關事業單位、某些公司，不會是自然人、股份公司、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業等。再如，集體土地上的建設用地使用權的主體，主要為鄉鎮企業，不可能是農民、國家機關、軍事部門等。

　　2．建設用地使用權的客體原則上為國有土地，少數情況下為集體所有的土地

　　從權利客體的所有制性質方面看，建設用地使用權的客體原則上為國有土地(《物權法》第135條等)，在興辦鄉鎮企業、建設鄉(鎮)村公共設施和公益事業等情況下，經依法批准，可以是集體所有的土地(《土地管理法》第43條)。從發展趨勢看，集體所有的土地作為建設用地的領域會有所擴大(見《物權法》第151條)。

　　3．權利客體的部位可以是地表、地下、地上

　　從權利客體的立體部位看，建設用地使用權的客體可以是某宗地的地表，也可以是某宗地的地上(空間)，還可以是某宗地的地下(空間)(《物權法》第136條)。以地上空間、地下空間為客體的建設用地使用權，叫作區分建設用地使用權，或分層建設用地使用權，或徑稱為空間權。

　　4．權利的目的及功能為建造建築物、構築物及其附屬設施，並保有其所有權

　　從權利的目的及作用方面看，建設用地使用權旨在使權利人有權在國有的(少數情況下為集體所有的)某宗地上建造建築物、構築物及其附屬設施，並保有其所有權。一個人若欠缺某宗地的建設用地使用權，卻在該宗地上建造建築物、構築物及其附屬設施，其行為違法，對於所建建築物、構築物及其附屬設施沒有所有權(《物權法》第30條、第142條前段)。

　　就建造和保有之間的關係而言，建造建築物、構築物及其附屬設施為初步目的，也可以說只是手段，保有建築物、構築物及其附屬設施的所有權才是最終目的，更有價值。此其一。在受讓建設用地使用權時，基地上已有建築物、構築物及其附屬設施，或購買地上建築物、構築物及其附屬設施的場合，按照《物權法》第146條、第142條前段的規定，受讓人一併取得建設用地使用權和地上建築物、構築物及其附屬設施，“土地上現存的建築物能夠滿足建設用地使用權人的需要，故而其無須另行建造。權利內容僅為保有。”此其二。

　　5．建設用地使用權派生於土地所有權

　　從權利所出之源看，建設用地使用權系分享國家的(少數情況下為集體所有的)土地所有權中占有、使用、收益的權能而形成的他物權。土地所有權為母權，建設用地使用權為子權。

　　6．建設用地使用權為用益物權

　　從權利的歸屬體系看，建設用地使用權為用益物權。建設用地使用權具有排他效力、優先效力、物權請求權等效力，屬於物權。它以占有、使用、收益為內容，屬於用益物權。

　　作為一種獨立的用益物權種類，建設用地使用權的設立，旨在實現對土地使用價值的利用，故而權利人具有全面的權利處分權能。《物權法》第143條規定，建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。至於建設用地使用權人的義務，首先，依據《物權法》第141條，建設用地使用權人應當依照法律規定以及合同約定支付出讓金等費用。其次，依據《物權法》第140條，建設用地使用權人應當合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應當依法經有關行政主管部門批准。另外，按照我國現行法律，建設用地使用權人應當受到城市規劃等公法的限制。

　　《城市房地產管理法》第32條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用範圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條規定，土地使用權轉讓時，其地上建築物、其他附著物所有權隨之轉讓。同法第24條規定，土地使用者轉讓地上建築物、其他附著物所有權時，其使用範圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建築物、其他附著物作為動產轉讓的除外。《物權法》重申了這一規則，並將其範圍進一步擴大為各種法律上的處分，包括轉讓、贈與、出資、抵押等。《物權法》第146條規定，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該土地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分。第147條規定，建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施占用範圍內的建設用地使用權一併處分。由此可見，現行法律建立了土地使用權處分時，地上房屋等建築物及附著物一併處分，反之亦然的處分原則，且沒有將土地和房屋劃分主次。這就是通常所說的“房隨地走”和“地隨房走”的不動產權利一體化原則在法律法規中的具體體現。

　　關於建設用地使用權期間屆滿後地上物的處理，《物權法》第149條規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿後的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。

　　建設用地使用權根據不同的標準可以劃分為不同的類型。

　　1．國有建設用地使用權與集體建設用地使用權

　　這主要是根據建設用地使用權的客體不同而劃分的類型。國有建設用地使用權是建立在國有建設用地之上的使用權，我國《物權法》、《城市房地產管理法》等法律法規所稱的建設用地使用權(土地使用權)就是國有建設用地使用權。而集體建設用地使用權是建立在集體建設用地之上的使用權。我們之所以做出這種劃分主要是因為國有建設用地使用權與集體建設用地使用權在法律上具有不同的地位和制度設計，因此有必要將二者區分。但是也必須看到，隨著社會經濟的發展，國有土地與集體土地的二元體制差異在慢慢減少，最近有關部門和機構都在對集體建設用地使用權進入市場進行研究，我們也希望有一天能夠實現這二者之間的平等。

　　集體建設用地使用權可以根據其不同的功能做出進一步劃分，分別為鄉鎮企業建設用地使用權和鄉(鎮)村公共設施、公益事業建設用地使用權。

　　2．出讓建設用地使用權與劃撥建設用地使用權

　　這是根據國有建設用地使用權取得方式的不同而做出的劃分。所謂出讓建設用地使用權是指建設用地使用權人通過法律規定的出讓方式向國家支付出讓金而取得建設用地使用權。劃撥建設用地使用權是指建設用地使用權人通過法律規定的劃撥方式無償取得的建設用地使用權。這兩種類型在取得方式、有償無償、流轉限制等方面存在較大差異，具體可參見下一節。

　　3．地表建設用地使用權與空間利用權

　　這是根據建設用地使用權所支配的土地空間範圍所作的分類。在空間範圍內，土地是由地表、地上、地下三個部分組成。以地表為權利支配客體的建設用地使用權就是地表建設用地使用權，這也是最常見、最一般的建設用地使用權，而以地表上下一定空間為權利支配客體的建設用地使用權就是空間利用權，這又可以分為地上空間利用權和地下空問利用權。在以往的法律法規中，土地使用權只是限於地表，但是《物權法》第136條規定，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。這是法律上第一次規定了空間利用權，其意義非常重要。

　　4．經營性建設用地使用權與公益性建設用地使用權

　　這是根據建設用地使用權設立的目的是經營性還是公益性而做出的劃分。經營性建設用地使用權是指為了工業、商業、旅游、商品住宅等建設目的而設立建設用地使用權，而公益性建設用地使用權是指為了實現國家行政、公共管理等職能，進行科學、教育、文化、衛生、體育、國防、外交、基礎建設等各類公益事業而設立建設用地使用權。一般來說，出讓建設用地使用權是經營性建設用地使用權，而劃撥建設用地使用權為公益性建設用地使用權。

　　《物權法》第137條第1款規定，設立建設用地使用權，可以採取出讓或者劃撥等方式。據此，出讓與劃撥是設立建設用地使用權的兩種基本方式。

　　《物權法》第139條規定，設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記，建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。這一規定，進一步明確了登記是建設用地使用權的成立要件。

　　1．出讓。建設用地使用權的出讓是指國家在國有土地上為受讓人創設建設用地使用權，受讓人向國家支付出讓金的行為。出讓的方式主要有四種：協議出讓；拍賣出讓；招標出讓；掛牌出讓。《物權法》第137條第2款規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當採取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。根據《物權法》第138條的規定，採取拍賣、招標、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當採取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。

　　2．劃撥。建設用地使用權的劃撥是指國家無償在國有土地上為土地使用人創設建設用地使用權的行為。《物權法》第137條第3款明確規定，嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。採取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關於土地用途的規定。

　　較之於通過出讓取得的建設用地使用權，通過劃撥取得的建設用地使用權有其自身的特點：(1)無期限性。我國法律對建設用地使用權的出讓規定了最高年限，但就建設用地使用權的劃撥而言並沒有最高年限的限制。(2)限制流通性。通過出讓方式取得的建設用地使用權，權利人原則上可自由處分，如出售、互換、出資、贈與、抵押等，而通過劃撥方式取得的建設用地使用權原則上不得直接進入市場進行交易。

　　1．占有和使用土地

　　建設用地使用權就是為保存建築物或其他工作物而使用土地的權利，因此使用土地是土地使用權人的最主要權利。建設用地使用權人對土地的使用權，應當在設定建設用地使用權的行為所限定的範圍內進行。由於建設用地使用權為使用土地的物權，建設用地使用權人為實現其權利，自然以占有土地為前提；同時，建設用地使用權人也可以準用不動產相鄰關係的規定。

　　2．權利處分

　　建設用地使用權人可以處分其權利。這主要有以下幾種情形：

　　(1)建設

　　用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施占用範圍內的建設用地使用權一併處分。但是，在設定建設用地使用權時如果當事人對建設用地使用權的轉讓做了限制，則建設用地使用權人不得轉讓其建設用地使用權。

　　(2)抵押。

　　建設用地使用權可以為抵押權的標的物，此時，其地上的建築或其他工作物也隨之抵押。另外，當地上的建築物或其他工作物抵押時，其使用範圍內的建設用地使用權也隨之抵押。

　　(3)出租。

　　建設用地使用權人可以作為出租人將建設用地使用權連同地上的建築物或其他工作物租賃給他人使用並收取租金。在建設用地使用權出租後，建設用地使用權人(出租人)仍須向土地所有人履行義務。

　　但是，通過土地劃撥取得的建設用地使用權，只有在下列幾種情況下，才可以轉讓、抵押、出租：①土地使用者為公司、企業、其他經濟組織和個人；②領有國有土地使用證；③具有地上建築物、其他附著物合法的產權證明；④簽訂土地使用權出讓合同，向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。在其他情況下，通過劃撥土地取得的建設用地使用權不得轉讓、出租、抵押。

　　3．附屬行為

　　建設用地使用權人可以在其地基範圍內進行非保存建築物或其他工作物的附屬行為，如修築圍牆、種植花木、養殖等。

　　4．取得地上建築物或其他工作物的補償

　　我國《物權法》規定，建沒用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照法律規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，並退還相應的土地出讓金。另一方面，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿後的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。

　　現行法把建設用地使用權劃分為以劃撥方式和以出讓方式取得的兩種情形。因此這裡就探討這兩種土地使用權的轉讓及設置負擔問題。

　　根據《物權法》第143條和《城市房地產管理法》第36條的規定，建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。從法律的規定來看，這種轉讓行為具有以下特點：

　　第一，土地使用權的轉讓遵循物權行為的基本規則。物權行為是創設、移轉、消滅物權的法律行為，物權行為要發生效力必須具備當事人之問的意思表示一致和物權的公示行為，也就是說，移轉不動產物權的行為，需要滿足合意和登記的要件；移轉動產物權的行為，需要滿足合意和交付要件。《物權法》第145條規定：“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。”

　　第二，土地使用權的轉讓是一種要式行為。《城市房地產管理法》規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同，合同中應當載明土地使用權取得的方式。”因此，如果當事人之間沒有訂立書面的轉讓合同，則這種轉讓不能發生法律效力。

　　第三，建設用地使用權轉讓合同是一種權利義務的概括轉讓合同。《物權法》第146條規定，建設用地使用權轉讓時，附著於該土地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分。因此，建設用地使用權轉讓合同屬於權利義務的概括移轉。

　　第四，根據《物權法》第143條的規定，建設用地使用權也可以設置抵押。

　　(一)自然消滅

　　我國《城市房地產管理法》第20條規定，土地使用權因土地滅失而終止。

　　(二)國家提前收回土地

　　國家提前收回土地指的是國家在滿足一定的條件和程式的前提下，基於公權力在土地使用權期限屆滿之前將其收回的行為。根據《物權法》第148條的規定，國家提前收回建設用地使用權，應當滿足以下條件：(1)為公共利益需要使用土地。(2)應當依照《物權法》第42條的規定對土地使用權人給予補償，並退還相應的出讓金。

　　(三)按期收回

　　土地使用權期限屆滿，如果土地使用權人未申請續期，則土地使用權自然消滅，從而國家取得了對土地完整的支配權。

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