他物權

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他物權（Right over the property of another）

　　他物權是指在他人所有物上設定的物權，包括自物權以外的任何物權。

　　他物權從所有權派生出來，形成獨立的財產權。他物權由非所有人享有，所有人並不因為他人享有他物權而喪失所有權。

　　他物權源於羅馬法,是指權利人根據法律規定或合同的約定，對他人之物享有的進行有限支配的物權。如承包經營權。

　　按羅馬法理論，自物權即所有權以外的一切物權均可納入他物權範疇，此類權利以他人的所有權為前提而存在。通常僅體現為物權某項權能或一部分，實質上是對所有權的限制，羅馬法上的他物權，一般包括地役權，永佃權，地上權，和質權四種，近代民法承襲了羅馬法的他物權概念及理論，但在其具體表現形式上則有越來越豐富的發展，學理上往往他物權成為“不完全物權”或“限制物權”並將其具體劃分用益物權和擔保物權。

　　(1)他物權是在他人所有之物上設定的物權。

　　這是他物權與自物權的最本質區別。他物權不能在自己所有之物上設定，因為自己所有之物，是所有權的客體，而所有權是最完備的物權，所有人享有最完全的支配權，勿需也不能為自己設定他物權。離開他人所有之物，他物權無從設定。

　　(2)他物權是派生於所有權而又與所有權相分離的物權。

　　他物權是所有權的派生之權，並非是完全獨立的民事權利。它是根據對所有權所設定的債權而形成的，而且來源於所有權，因而將所有權稱之為母權，而將他物權稱之為子權。他物權雖然與所有權具有如此密切的關係，但它是在所有權權能與所有權發生分離的基礎上產生的民事權利，即指非所有人在所有人的財產上享有占有、使用或收益權，以及在特殊情況下依法享有一定的處分權。因而，這種物權具有相對獨立的性質。

　　(3)他物權是受限制的物權。

　　所有權是最完備的物權，不受任何限制。他物權則屬於限制物權。他物權的受限制，表現在兩個方面：

　　一是，他物權受所有權的限制。在一般情況下，他物權只是以所有權的一定權能為內容，因而仍受所有權的支配，不能完全任意行使；即使是以所有權的占有、使用、收益和處分四項權能為內容的他物權，也必須受所有權的支配；

　　二是，他物權也限制所有權的行使。在所有權的客體物上又設置他物權，其結果是使所有權的行使受到限制，不再是完全不受限制的自物權。依所有權的權能分離的內容不同，亦即他物權的內容不同，所有權所受限制的程度也不相同。

　　(4)他物權是依法律規定或合同約定而發生的物權。

　　他物權並非自由發生。其發生的途徑或稱方法有兩種：

　　一是依照法律規定，如留置權等他物權；

　　二是由合同約定，如抵押權、典權等他物權。

　　他物權無論是由法律規定還是合同約定，其具體內容均由法律所規定，併為強制性規定，因而他物權是法定物權。

　　新中國成立以後，在他物權建設上，始則全盤借鑒原蘇聯的立法經驗，把蘇聯法作為社會主義法律的典範，因而在長達40年的時間中，不承認物權的概念，只提財產所有權的概念，並且以國家所有權和集體所有權為核心，根本不提他物權。繼之在改革開放以後，清除"左"的思潮，為適應有計劃的商品經濟發展需要，部分地承認他物權制度，但極力避免使用資產階級法律中用過的概念，創造了一些含糊不清的法律概念；同時片面強調中國特色，使他物權制度過於雜亂。

　　(一)我國現行他物權的立法現狀

　　我國現行的他物權制度，是通過民法通則的規定和司法解釋這兩部分建立的，主要為三個部分：

　　(1)以"與財產所有權有關的財產權"概念，設立用益物權制度。民法通則第五章第一節從第80條至第83條，分別規定了土地使用權、農村土地承包經營權、國有資源使用權(含採礦權)、全民所有制企業經營權和相鄰極。

　　(2)以債務擔保方式，設立擔保物權制度。民法通則在第五章第二節"債權"中，規定抵押權和留置權，其中抵押權包含質權在內，因而實際上的擔保物權包括抵押權、質權和留置權。

　　(3)通過大量的司法解釋，詳細規定在我國現實民事流轉中存在的典權制度。這種典權制度目前只限於房屋一種不動產適用，對於房屋以外的土地等不動產，不適用典權制度。此外，最高人民法院通過司法解釋，還確認了地上權制度。

　　(二)我國現行他物權立法體系的局限性

　　從我國現行的他物權立法現狀看，我國已經初步建立了他物權體系，且已有了一定的規模，具有相當的特色。但是，實事求是地研究、分析這一立法體系，還存在相當多的局限性。這些局限表現在：

　　(1)他物權體系設置不科學。

　　他物權是民法的一個完整、嚴密、科學的法律制度。從《德國民法典》開始，他物權立法就改變了分散規定的體例，完全納入到物權法體系之中，分成用益物權和擔保物權兩大系列，併為後世立法所遵循。在我國民法通則之中，人為地將他物權分割開來，將用益物權編入財產權之中，將擔保物權編入債權之中。這種立法例雖有《法國民法典》可循，但事實證明，《法國民法典》對他物權的規定是不盡科學的。擔保物權具有嚴格的物權性，它不可能也不應該成為債權法的組成部分。強行將擔保物權納入債權法的體系，割裂了他物權的科學體系，破壞了用益物權與擔保物權以至他物權與整個物權體系的內在邏輯聯繫。

　　(2)他物權的基本概念稱謂不明確、不准確。

　　表現在：

　　其一，在立法上沒有使用他物權的概念，僅使用"與財產所有權有關的財產權"的概念。後一個概念不能概括他物權的全部內涵和外延，實際上指的是用益物權的某些內容。這樣，在立法上就沒有與財產所有權即自物權相對應的概念。

　　其二，用"與財產所有權有關的財產權"的概念稱謂用益物權，既不准確，也不嚴謹。它不能反映用益物權的法律特征，不能概括用益物權的全部內容，且表述累贅、拗口，不符合法律概念的表述習慣。

　　其三，在立法上沒有使用擔保物權的概念，抵押權(含質權)和留置權缺少其上屬的概念，無法與用益物權相對應。

　　(3)現行的用益物權體系既不合理，亦不完整。

　　最典型的用益物權體系，應當包括地上權、地役權、水佃權、德國瑞士法上規定的用益權和我國法固有的典權。在我國現行用益物權體系中，沒有設立地役權、永佃權，地上權和典權雖然在司法實務上予以適用，但立法未明文規定。已設立的土地使用權、國有資源使用權，有的屬於地上權，有的與用益權相類似。關於土地承包經營權，實際上相當於永佃權。國營企業經營權是一個獨具特色的用益物權，但依作者所見，這種權利具有過渡的性質，待國營企業完全實行股份化以後，這種權利是否還有存在的必要，不無疑問。按其性質，與用益權接近。

　　(4)將抵押權與質權合二為一統稱為抵押權實屬失當。

　　抵押權與質權，歷來是兩個不同的擔保物權種類，不論其適用對象、行使方式乃至成立條件，均不相同，從立法例上看，亦無先例。現在的作法，抹煞了兩種擔保物權的差別，混淆了它們的特點和作用，造成了適用上的混亂。

　　(5)現行司法解釋規定的典權適用範圍過窄。

　　典權原則上適用於一般不動產，包括土地、房屋，以及在他人不動產上設置的用益物權。我國目前只准許房屋可以出典，範圍很窄。在我國，集體所有的土地可應准許出典；取得土地使用權(包括地上權和用益權)和農村土地承包權(永佃權)者，也應當准許其出典。民法通則第80條、第81條規定的土地，國有或集體所有的林地、草原、荒地、灘塗不得設置抵押的規定，均因《憲法修正案》關於准許土地使用權等有償轉讓的規定失去其效力，依此，對土地及土地使用權設典，當無問題。

　　(6)規定相鄰權為他物權不甚合理。

　　自羅馬法創設相鄰他物權的歷史演進和我國他物制度的重新構造權，就將其納入所有權的體系，作為對所有權行使的限制性措施。後世立法均沿此制，不認相鄰權為他物權將相鄰權認作他物權，顯然混淆了自物權與他物權的界限，將所有權行使的限制，看作了限制物權。

　　(三)我國他物權立法局限的成因

　　我國現行他物權立法之所以出現上述局限，其原因主要在於以下幾點：

　　(1)過於輕視法律的繼承性。

　　社會主義的法律代替舊的資產階級的法律，無疑意味著新法對舊法的否定。新中國建立自己的法制，也必須摧毀舊的法制體系。但是這種否定和摧毀，並不否認新法與舊法之間存在著歷史的聯繫性和繼承性。新的法制一方面否定舊法的歷史類型，體現法在本質上的變化；另一方面又批判地吸收舊法中的積極因素，使之成為新法的組成部分。只有這樣，法律才能夠從低級向高級發展。正如恩格斯所說："在法國，革命同過去的傳統完全決裂；它掃清了封建制度的最後遺跡，並且在民法典中把古代羅馬法——它差不多完滿地表現了馬克思稱為商品生產的那個經濟發展階段的法律關係——巧妙地運用於現代的資中主義條件；它運用得如此巧妙，以致這部法國的革命的法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面實行改革時所依據的範本。"斯大林對此說得更為明確，他說："如果舊制度的某些法律可以被利用來為爭取新秩序而鬥爭，那就應當也利用舊法制。"馬克思主義經典作家的上述論述，充分說明瞭法律繼承的必要性，同時也證明，在各個法律部門中，最具有繼承性的，就是民法，其中包括他物權立法。

　　新中國的法制建設，顯然沒有充分認識到法的繼承性特點，始則徹底廢除舊中國的民法傳統，繼之在民事立法上採取虛無主義的態度，以民事政策代替民事立法。在他物權問題上，在長達30多年的時間里，採取全盤否定的態度，沒有從舊法關於他物權的規定中吸收其合理的、進步的因素。在制定民法通則的過程中，對他物權立法採取"猶抱琵琶半遮面"的態度，不敢借鑒、繼承民國民法及外國民法中的合理因素。對此，不能不說是他物權立法局限的一個重要原因。

　　(2)不能徹底破除原蘇聯民事立法思想的影響。

　　新中國在建國初期既然全盤廢除舊法體系，那麼只能借鑒當時蘇聯的立法，把蘇聯的法律當成社會主義法律的典範加以仿效，盲目照搬。原蘇聯民事立法只承認所有權，不承認他物權。基於此，我國的民事政策、法律亦只承認所有權，否認他物權，民法理論同樣如此。

　　至民法通則之前的民法草稿中，每一部草稿均未設他物權的條文。改革開放以後，實行經濟體制改革，逐步認識到他物極對經濟體制改革和經濟發展的必要性、迫切性，對於他物權立法已經有了足夠的認識，但在立法上還是不能徹底破除蘇聯立法的影響，既不敢提他物權的概念，又不敢採用他物權立法的格局，而是造出令人費解的法律概念和雜亂的各種權利來。

　　歸根結底，還是一種"左"的思潮沒有徹底根除的結果。在我國民事立法和民法理論中，"左"的思想可謂根深蒂固，尤以物權領域為甚。在其影響下，認為物權制度不僅僅是體現於一定的民事法律關係之中，更重要的是保護和鞏固不同社會的經濟基礎，為不同階級的利益服務。而他物權，有的原是為維護封建剝削制度服務，而資產階級學者強調他物權中的人對物的關係。是迴避和抹殺了體現在物權中的階級關係。在這樣的思想影響下，對他物權乃至物權本身均採取小心翼翼的態度，是完全可以理解的。在制定民法通則之時，"左"的束縛狀態有所改變，但並未徹底肅清，其中的局限性，則正是舊思想、舊體制所遺留的痕跡。

　　(3)我國他物權立法局限的根本原因，在於對社會主義社會經濟制度認識的局限。

　　社會主義社會的經濟制度究竟是什麼性質，在認識上經歷了一個痛苦的探索過程。依照馬克思主義原理，社會主義是在資本主義高度發展至壟斷階段，再也無法繼續發展的社會矛盾中產生。而我國的社會主義制度卻脫胎於半殖民地、半封建，生產力發展落後，商品經濟不發達的社會。按照社會發展的客觀規律，社會經濟不可能突然發生飛躍，達到共產主義初級階段的計劃經濟。在長達30多年的時間里，人們誤認為中國的經濟是計劃經濟，因而也就沒有必要建立與市場經濟相適應的包括他物權在內的物權法律制度。

　　在改革開放的實踐中，人們逐步認識到了我國社會主義的客觀基礎，初步認識到了我國的經濟性質不是計劃經濟，提出了有計劃的商品經濟是我國經濟的基本屬性的論斷，使對我國社會經濟性質的認識比較地接近於客觀真實。在這樣的認識指導下，《中共中央關於經濟體制改革的決定》指出："根據馬克思主義的理論和社會主義的實踐，所有權和經營權是可以適當分開的。"這種所有權和經營權適當分開的法律形式，就是民法的他物權制度。基於對有計劃的商品經濟的認識而建立的我國他物權立法，一方面實現了他物權立法從無到有的歷史轉折，另一方面也導致了他物權立法的不科學、不完備。只有真正認識我國社會經濟的社會主義市場經濟的性質，才能夠真正創建完善的、科學的他物權制度。