所有權保留
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所有權保留（Title Retention）
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所有權保留是指在移轉財產所有權的商品交易中，根據法律的規定或者當事人的約定，財產所有人移轉標的物的占有於對方當事人，但仍保留其對該財產的所有權，待對方當事人支付一部或全部價款或完成特定條件時，該財產的所有權才發生移轉的一種法律制度。[1]
在我國，《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產權利的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”允許合同當事人就所有權的移轉意思自治，奠定了所有權保留制度的基礎。後《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》第84條規定：“財產已經交付，但當事人約定財產所有權轉移附條件的，在所附條件成就時，財產所有權方為轉移。”這為將所有權保留的性質視為所有權的附條件移轉理論提供了法律依據。至《合同法》第134條明文規定了所有權保留制度，完成了所有權保留制度的框架結構。根據上述所引法律條文，可以說我國確立了所有權保留制度，但在具體內容上，如所有權保留的設定與公示、所有權保留的類型、所有權保留的對內對外效力、所有權保留的實行、所有權保留的消滅、出賣人取回權、買受人期待權等等法律上並無規定，只能依賴於學理探討。
所有權保留是一種通過延緩所有權移轉的方式來擔保出賣人貨款債權獲償的擔保方式。因此，依其自身要求看，其設立應該具備以下幾個要件：
本文認為，在這三個要件中，最關鍵的問題是產生價金債權的合同中是否訂有所有權保留條款。所有權保留條款訂入合同的方式與其他合同條款訂入合同的方式是否存在區別？關鍵中的關鍵就在於：所有權保留條款的訂入是否必須採用明示的方式。
在這個問題上，各國、地區的立法與學術觀點並不一致。
在大陸法系國家、地區，德國《分期付款買賣法》規定所有權保留的意思或條款必須是明示的，德國學界亦以為然。[2]我國臺灣地區依其《動產擔保交易法》第5條的規定，亦從此例，規定所有權保留的設定必須以書面形式為之。而在日本法，依其《分期付款買賣法》第7條的規定，凡屬該法規定的買賣類型，即使當事人未明確規定所有權保留約款，亦可推定所有權保留約款的存在，承認所有權保留約款的默示設定。[3]
在英美法系國家，依英國1979年貨物買賣法的規定，貨物所有權的移轉依當事人的意思而定（Property passes when intended to pass），除非有相反的意思表示，非附條件買賣合同項下的貨物，自合同成立時起發生所有權的移轉（第18條第1款），出賣人保留標的物所有權的，須以合同條款或占有的方式進行（by the terms of the contract or appropriation）（第19條第1款）。原則上所有權保留應該以明示的方式做出，但並不排除以默示方法設定所有權保留的例外，如該法第19條第 2款的規定。
在我國大陸地區，法律未明確規定設立所有權保留是否必須採用明示的方式，若依合同法規則，所有權保留的設定自可不以明示為限，以默示方法特約所有權保留的，亦無不可。[4]但我們認為，所有權保留屬於擔保方式的一種，依特別法優先於普通法的原理，所有權保留條款的訂立應依我國擔保法的有關規定，以明示且書面合同的形式設定為妥，以求法律精神的一貫。
至於保留所有權人轉移標的物的占有於買受人，這是各國、地區所有權保留制度的共同要求，但在大陸法系，占有有直接占有與間接占有、交付有現實交付與觀念交付之分，因此，以觀念交付的方式尤其是以其中的占有改定的方式移轉占有，可否成立所有權保留，就不無爭議。對此，我們認為，所有權保留本來就是現代法上權利分化思想的產物，依此，出賣人取得一種隱藏於其所保留所有權之中的擔保權，而買受人則享有對標的物的占有使用權，這種權利分化狀態符合雙方當事人的利益要求。[5]以占有改定的交付方式進行所有權保留買賣，雖然無損於該買賣的效力，但卻不符合上述權利分化的要求，從而使所有權保留本身失去意義。因此，我們認為，從所有權保留制度的功能發揮角度出發，宜將標的物的交付規定為現實交付。
在所有權保留，標的物所有權人不占有標的物，買受人占有標的物卻並不享有所有權，這種權利構造模式使得標的物的實際權屬狀態與其表象不盡一致，從而容易引發利害關係人之間的權利衝突。也就是說，在所有權保留制度下的權利分化現象，雖然深合買賣雙方當事人的利益，但因缺乏公示，第三人無從知曉，因而容易引發彼此之間的權利衝突。因此通過設立有效的所有權保留公示方法，並由此解決由權利分化所生之衝突便成為所有權保留制度的必然選擇。綜觀各國、地區立法，所有權保留的公示方式可作如下分類：
1、意思主義：主張所有權保留約定僅憑當事人之間的合意即可成立，而不問其採用的形式。《俄羅斯聯邦民法典》採此立法例（第491條）。
2、書面主義：主張當事人為所有權保留之約定除須達成當事人間合意外，尚須採用書面形式為之。德國《分期付款買賣法》採此立法例（第1條）。
3、登記要件主義：主張當事人為所有權保留之約定，除有當事人合意外，還必須以一定的方式進行登記方能生效。登記公示的效力又可分為積極效力與消極效力。前者指所有權保留的設定經登記後，出賣人對標的物再為處分或買受人將標的物讓與第三人時，該第三人縱為善意亦不能取得標的物上的權利。後者指所有權保留的設定非經登記不能成立，但登記簿並不具有公示力，故出賣人取得經登記之標的物時，並不能據此信其為真正所有權人。另外，該項登記亦不能排除第三人的善意取得，法律亦不推定第三人知悉登記之事由。《瑞士民法典》採登記成立要件主義之消極效力說（第715條第1款）。
4、書面成立——登記對抗要件主義：主張當事人間的所有權保留約定非經以書面形式為之不得成立，非經登記不得對抗善意第三人。我國臺灣地區《動產擔保交易法》採此立法例（第5條）。
5、折中主義——有限制的登記對抗主義：主張所有權保留有的須登記，有的無須登記，應登記而未登記的不得對抗善意第三人。如《美國統一商法典》第9－302條規定：“所有擔保權益均需通過登記融資報告進行完善”，但書所例除外。依該條規定，除汽車、不動產附著物以外的消費品價款擔保權益不要求登記（9－302.1.d），其所有權保留約款只要在當事人間有效成立即可對抗第三人，因為消費品的所有權保留買賣在美國不僅普遍而且多為個人及家庭消費使用，一般不會轉售，並無公示的必要；其他擔保權益則須經登記才能得到“完善”，產生對抗第三人的法律效力。美國登記方式為“融資報告登記”，融資報告由債務人簽署，須註明債務人和擔保權人的姓名與地址、擔保物的名稱或種類。融資報告可在訂立擔保協議之前或在擔保權益以其他形式發生附著之前進行登記（第9－402.1條）。該登記內容十分簡單，僅僅起到一個提醒第三人該融資報告所描述的某類財產上可能有一個先存的擔保權益的通知作用，從中無從知道被擔保的債權債務關係的具體情況以及哪些具體的財產上設有擔保。除登記融資報告外，當事人也可以通過登記擔保協議來完成登記，但用於登記的擔保協議必須具備法典要求的融資報告的內容並須由債務人簽署，此時，擔保協議可看作是融資報告（第9－402.1條）。
所有權保留設定的公示，不管其立法模式如何，其價值取向不外登記公示的安全性與不登記的效率性兩者之間的取捨和兼重。有鑒於此，本文認為，對所有權保留的公示，應以折中主義根據所有權保留交易客體進行不同對待的二分法為模型，同時改造其中不夠完善的地方。具體而言，就是：
1、當所有權保留交易的客體為以登記為物權公示方法的，如不動產，應採用登記生效要件主義，以與這些客體的物權變動要件相對應。這種所有權保留設定登記性質為預登記性質，且應賦予該登記公示以積極效力，以絕對對抗第三人。
2、若所有權保留的交易客體為法律規定的特殊動產，如車輛、船舶、航空器等，則可採用與其物權公示方式相對應的登記對抗主義，不登記的不能對抗善意第三人。
3、當所有權保留的客體為以占有為公示方法的一般動產時，可借鑒義大利民法典的作法，規定價值在一定金額之上（如人民幣1萬元）的所有權保留交易採登記對抗主義，其他的則採書面成立主義。並規定動產所有權保留公示的方式為購物發票背書（同時課以背書真實的瑕疵擔保責任），[1]以避免第三人查閱登記簿的煩難。
4、在所有權保留設定登記的內容上，既要避免我國臺灣地區“合同內容登記”方式過分暴露當事人經濟狀況和商業秘密的弊端，也要剋服美國統一商法典“通知登記”公示不足的缺陷，內容要簡潔而具公示功能。
- [1]餘能斌主編：《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第338頁、365頁
- [2][德]羅伯特·霍恩、海因·科茨、漢斯·G·萊塞著，楚建譯：《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社1996年版，第202頁
- [3]鄧曾甲著：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第251頁
- [4]梁慧星主編：《中國物權法研究》（下），法律出版社1998年版，第1078頁
- [5]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第1冊），中國政法大學出版社1998年版，第134頁
