不動產抵押

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不動產抵押(Real estate mortgage)

目錄

什麼是不動產抵押

  不動產抵押,是指以不動產為抵押標的物而設定的抵押。不動產抵押是最普遍的抵押形式,由於不動產的特殊性,抵押人不轉移對其的占有即可達到擔保之目的,因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。

不動產抵押的特征

  不動產抵押是一種物權擔保,因此,它具有物權的排他性和追及性等一般特征,同時由於抵押權的特殊性,使其又有自身的特征,從而也有別於其他擔保。

  1.從屬性。不動產抵押是為擔保債務的償還而設立的,其從屬性是明顯的。不動產抵押合同從屬於主合同,即抵押合同的發生和存在必須以主合同的存在為前提。抵押的從屬性主要表現在三個方面:成立上的從屬性,消滅上的從屬性和處分上的從屬性,抵押的成立需要以存在相應的債權為前提,不能擺脫主台同而單獨設立不動產抵押合同。被擔保的主合同終止,抵押合同電終止。不能將抵押權與主合同分離而使其單獨存在或單獨轉讓。既不能離開主合同而單獨轉讓抵押權,也不可只保留抵押權而轉讓主合同。

  2.優先受償性。有關不動產抵押擔保制度的立法,通常也是以此為立足點的,例如,1964年制定頒行的蘇俄民法典第192條規定:“由於抵押,在債務人不履行抵押擔保的債時,債權人(抵押權人)有權比其他債權人優先從抵押財產的價值中得到清償”。我國民法通則及擔保法的規定也突出了優先受償性,以滿足債權救濟要求。在一些房地產抵押法規中,規定則更為明確。

  3.補充性。只有在債務人不履行合同義務時,才發生要求擔保人履行擔保責任的問題。因此,不動產抵押人承擔責任具有樸充性,如果債務人履行合同義務,則不發生抵押人承擔責任的問題。

  4.特定性。包含兩個意思:一是抵押擔保的數額是一定的,抵押物的價值與擔保的債權也大體是一致的。(擔保法)規定:“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。”如果抵押物的價值小於被擔保的債權,則債權人就可能無法全部清償。在這種情況下,抵押權人雖可要求抵押人就超出抵押物金額部分作為普通債權償還。但無疑增大了抵押權人受償的風險。二是抵押標的是特定的。用作保證的財產是不特定的,而抵押物則必須是特定的。抵押物的特定化是物權排他性的必然要求,對此,各國還規定公示登記制度,對抵押物通過公示登記使之進一步特定化。

  5.不轉移占有性。不動產抵押均不轉移占有,抵押人對抵押財產仍能繼續行使占有、使用、收益和處分的權利。這是區別於其他擔保的一個顯著特點。不轉移占有,有利於抵押人通過對抵押物的使用、收益而增加清償債務的能力,有利於抵押權人避免因直接占有所帶來的使用、收益、維護和保管的種種不便,減輕 抵押權人的負擔。有鑒於此,抵押成為抵押權人和抵押人都樂意接受的一種擔保方式

抵押權的標的

  抵押權的標的依其性質可分為:

  ①不動產;

  ②不動產的用益物權。如土地使用權典權等;

  ③準動產。主要指車輛、船舶、航空器等;④動產。不動產抵押貸款則是指以不動產作抵押而發放的貸款。因為用益物權抵押與不動產抵押有極大共性,因此,本文所指不動產抵押貸款當包括不動產抵押貸款和用益物權抵押貸款

不動產抵押設立要件

  不動產抵押設立要件主要包括:

  ①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應具備權利能力和行為能力,同時對抵押物有完整的所有權和處分權

  ②抵押物必須符合法律規定。從各國立法來看,並非所有不動產均可設定抵押權,根據我國《擔保法》和《城市房地產管理法》等相關法律規定,下列不動產是不能作抵押的。

  A、用於教育、醫療、市政等公共福利的不動產;

  B、列入文物保護的建築物和具有紀念意義的建築物;

  C、已被依法公告列入拆遷範圍的房地產

  D、被司法機關或行政機關依法查封的不動產;

  E、產權關係不清或有爭議的財產;

  F、來自全體共有人書面同意的不動產;

  G、未取得合法權證的違法建築物。

  ③價值評估應該公允。抵押物的價值應該經過具有評估資格的評估機構進行評估,做出合理公允的評估報告,然後根據評估的價值確定抵押率和擔保價值;

  ④辦理抵押登記。依照我國法律,不動產的抵押必須辦理抵押登記,抵押合同自登記之日起生效。

不動產抵押權的設立

1.不動產抵押合同的簽訂

  一般來說,簽訂不動產抵押台同要經過審查、估價等程式。抵押物的審查可分為三個方面:抵押人主體資格審查、抵押物權屬審查、抵押物的價值審查。如何確定抵押物的價值,是簽訂抵押合同的一個十分重要的同題,如果抵押物價值小於或等於所擔保債權的數額,在處分抵押物時,抵押權人就可能不夠清償。

  因此,抵押財產的準確評估直接關係到抵押權人和抵押人的切身利益,評估過高則可能損害抵押權人利益,過低則可能損害抵押人利益。抵押財產的評估是一項專業性很強的工作,因為抵押物的價值是變動的,如以土地使用權作抵押,則可能因土地的升值或者貶值而影響原有價值。因此,應由評估機構組織專業技術人員進行評估,而不能~ 方單獨認定。確定了抵押財產價值,還要確定抵押率。確定抵押率通常考慮的因素包括:所擔保債權、抵押物在擔保期限內的折舊實現抵押權所需的費用及其他支出、稅收等。

2.不動產抵押合同的登記

  不動產抵押合同何時生效,(擔保法)實施之前有三種規定。一種規定自簽訂之日生效,一種規定為辦理抵押登記之日起生效,還一種規定自公證之日起生效。(擔保法)參照國際通行作法,規定以房地產為抵押標的物的抵押台同“自登記之日生效:同時《擔保法>對土地使用權和房屋、其他附著物的抵押登記部門作了規定。但對登記期限登記費用等並未規定。實踐中登記部門登記的抵押期限大都是半年或者一年,這樣,使得抵押人要不斷辦理延續登記手續和再次交納登記費用,影響了當事人辦理抵押登記的積極性。

不動產抵押的程式

  不動產抵押的程式較為複雜,通常的情況是抵押人一方面是借款人,同時又是抵押擔保人。即借款人向金融機構借款,為了表示能夠按期履行債務,借款人將自己合法擁有的不動產作為擔保抵押給金融機構。也有情況是借款人向金融機構借款,請第三人為其作擔保並將第三人合法擁有的不動產抵押給金融機構。

  在整個抵押擔保貸款中的主要法律要件是,首先借款人與金融機構建立借貸關係,簽訂借款合同(也稱主合同);其次是抵押擔保人將其不動產抵押給金融機構,簽定不動產抵押擔保合同(附屬合同),建立抵押關係。最後抵押雙方持主合同(借貸合同)和抵押合同一同到不動產所在地的房屋土地管理部門,申請辦理不動產抵押登記,完成抵押活動的全部法律手續。

  在抵押活動過程中,首先要審查借款人身份,資信及商業證明,其次審查抵押擔保人所提供的抵押物的法律狀況,檢查抵押物是否屬於不能抵押的範疇之列,確定抵押物的合法性。如果抵押物確屬抵押人合法擁有,並且不存在任何法律上的瑕疵,應當請由房屋土地管理部門認可的土地評估機構予以評估,並作出評估報告。接著根據評估報告所確定的價值,確定抵押率。在決定要貸款和簽訂抵押合同之前,金融機構一般要到抵押物所在地的房屋土地部門進行咨詢調查,以免在簽完了貸款合同和抵押擔保合同之後辦不下來抵押登記。

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