定金合同

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　　定金合同是合同當事人在訂立主合同時，為了保證主合同的履行，簽訂從合同約定一方當事人預先支付給對方一定數額的貨幣，債務人履行債務後，定金應當收回或者抵作價款，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金的一種擔保合同。

　　定金合同是合同的一種，它具有合同的特征，同時它又是一種特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：

　　1.從屬性，作為從合同的定金合同從屬性質表現為定金合同的有效以主合同之有效為前提，主合同無效，定金合同必然無效，而定金合同無效，主合同並不因此無效。

　　2.實踐性，定金合同是實踐合同，它是以定金的交付為該合同的成立要件。

　　3.要式性，定金應當以書面形式約定。

　　1.立約定金。這是指為保證正式訂立合同而交付的定金。

　　2.成約定金。此種定金是以其交付為合同的成立要件，即定金交付，合同才成立；若不交付定金則合同不能成立。

　　3.證約定金。此種定金為證明合同成立的證據，即因定金的交付以證明合同的成立。

　　4.違約定金。所謂違約定金，是指交付定金後，交付定金的一方如不履行合同，則收受定金的一方得沒收其定金而不予返還；而收受定金的一方不履行合同時應當雙倍返還定金。一般說來，違約定金類似於違約金。

　　5.解約定金。這種定金為當事人一方保留解除合同權利的代價。即交付定金的一方得以喪失定金為代價而解除合同；收受定金的一方亦得以雙倍返還定金為代價而解除合同。

　　我國民法通則第89條第3項和經濟合同法第14條都規定了定金制度。然而我國法學界對定金的性質，卻有不同的認識。有的認為，我國定金的性質為違約定金。也有的認為，證約定金與違約定金是我國定金一般應具有的性質，不同意將我國法律上的定金解釋為具有解約定金的性質。

　　我們認為，就定金的具體性質而言，自應以當事人的約定而定，只要其約定不違反法律的禁止性規定。但如當事人無另外的約定，我國法上的定金的性質應解釋為解約定金。也就是說，當事人雙方得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。首先，反對將定金解釋為解約定金所提出的經濟上的理由已不存在，這是不言自明的；

　　其次，從立法例上看，我國法上規定的定金罰則與日本法相同，而日本法上明定為解約定金。德國法上的定金除當事人有特約外，不視為解約定金，其定金罰則與我國的規定完全不同；再次，從我國立法的規定上看，雖然民法通則第111條規定：“當事人一方不履行合同或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者採取補救措施，並有權要求賠償損失。”這裡並未規定以定金擔保的合同可以例外，但是這一條規定的，乃是一方違約後對方的權利，違約方應當承擔的違約責任。如果以定金擔保的合同一方違約，對方要求繼續履行的，其也有權要求賠償損失，但卻不能適用定金罰則。

　　當然，我國法律明文規定，給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。這裡並未明確規定，於合同履行前，當事人得以喪失或雙倍返還定金為代價解除合同，這與日本法的規定有所不同。但在日本法上，定金的交付也不妨礙因相對人不履行債務而行使解除權。我國法的這一規定正說明，一方當事人不履行合同時，對方得解除合同並得以定金來補償損失。而依法理而言，既然於當事人一方不履行合同時，對方得解除合同並保留或雙倍返還定金，那在合同履行期限到來前，當事人一方也得以喪失或雙倍返還定金為代價而解除合同。

　　同時，我國法上的定金也具有證約定金的性質。因為定金合同是為保證主合同履行而設立擔保的從合同，從合同是以主合同的存在為前提的，定金合同又是實踐合同，交付定金和收受定金的事實足以證明主合同的存在。特別是口頭合同，在當事人是否存在合同發生爭議時，主張合同存在的當事人一方舉出交付和收受定金的事實就可證明當事人雙方存在合同。

　　按照我國法律規定，合同履行後，定金可以抵作價款，因此我國法上的定金也具有預先給付的性質。在這一點上定金與預付款相類似。但定金與預付款不同。這主要體現在：第一，定金的主要作用是通過定金罰則強制當事人履行合同即擔保合同履行，而預付款的主要作用是為一方當事人履行合同提供資金上的幫助即為其創造履行合同的條件；第二，交付定金的協議為從合同，只有在實際交付定金時才成立，依協議應交付定金的一方未交定金時，其並不為違約（違反主合同），對方當事人也不能請求法院強制其交付；而交付預付款的協議一般就是合同內容的一部分，有關交付預付款的約定依雙方的合意成立，依約應交付預付款的當事人一方不交付時，其行為構成違約；第三，定金合同的當事人雙方不履行主合同時，適用定金罰則，即發生喪失或雙倍返還定金的後果，而交付和收受預付款後當事人一方違約時，不發生喪失或雙倍返還的後果，預付款僅可抵作損害賠償金。

　　正因為定金與預付款有著不同的性質，因此在當事人於合同中約定一方預先給付一定款項時，應當分清該款項是預付款還是定金。確定該款項的性質時，應當以合同當事人雙方約定的實質內容為準，而不應僅以當事人在合同中寫定的名稱為準。例如，合同中約定一方應交付定金若幹，若一方不履行合同時該款項抵作賠償金，另一方不履行時應返還定金，這裡的定金應認定為預付款。反之，當事人雖約定交付預付款若幹，但約定交付方不履行合同，無權要求返還；收受方不履行合同時應當加倍返還，則該款項應確定為定金，而非預付款，如果對於當事人約定預交的款項難以確定為定金還是預付款，則應從輕確認為預付款。

　　定金這種對債的履行擔保方式是否採用，是由合同雙方當事人的自行約定的。定金合同適用於哪些種類的合同？《中華人民共和國擔保法》第六章及最高人民法院通過《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》中關於定金部分的解釋對定金所作專門規定，《合同法》第1151條規定：“當事可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。《民法通則》第89條第3款規定”當事人一方在法律規定的範圍內可以向對方給付定金“。該條款中的 ”法律規定的範圍“就是定金的適用範圍。筆者認為根據以上法律及司法解釋對定金的適用範圍的有關規定，定金合同可以廣泛應用於多種合同，在買賣合同、貨物運輸合同、加工承攬合同、建設工程勘察設計合同等經濟活動中，債權人要求以擔保方式保障其債權實現的，可以依照主合同規定設立定金擔保合同。

　　合同法上合同成立的要件：（一）、要有兩個以上合同當事人；（二）、當事人意思表示一致。定金合同除需具備一般合同的成立要件外，定金的成立須由當事人訂立書面合同。一般合同的生效要件：1、當事具有相應的民事行為能力；2、意識表示真實；3、合同內容合法。定金合同的生效除具備一般合同的生效要件外還需具備以下特殊要件：（1）定金合同以主合同的有效為前提。主合同無效或被撤銷時，定金合同不能生效，已交付定金的一方有權要求返還定金；（2）定金合同為實踐性合同，以定金的交付為要件；（3）定金的數額應少於合同應給付的款項，其具體數額由當事人約定，但不能超過主合同標的額的20％。

　　定金合同生效後，發生如下法律效力：（1）定金是主合同成立的證據，交付定金的書面證明可以證實主合同的存在。（2）定金合同生效後任何一方不得擅自變更或解除合同，除非使雙方協商一致並達成書面協議。（3）定金於合同履行後，應當抵作價款或者收回。（4）當事人不履行合同時須承受定金罰則，既交付定金一方違反合同所付定金不予返還，收受定金的一方違反合同應雙倍返還定金。

　　簽訂定金合同時為減少糾紛和避免不必要的經濟損失的發生，主要應註意以下幾方面問題：

　　（一）嚴格審查主合同效力。

　　定金合同是主合同的從合同，主合同無效，則定金合同無效。定金合同屬於擔保合同的一種，《擔保法》第5條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。因此最好在簽訂定金合同時註意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。

　　（二）定金合同應當以書面形式簽訂。

　　如果訂立定金合同未採取書面形式，而是採取的口頭形式，沒有相應的證據予以證明，則不能確定定金合同的成立。為了避免這種現象的產生，要在交納定金時合同雙方應做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金合同主要目的是避免定金合同糾紛發生，並且有利於糾紛發生後作為提供區分責任的依據，以有效地維護雙方的合法權益。

　　（三）定金的數額必須在合同標的額的20%以內約定。

　　合同中對定金的具體數額的約定，由雙方當事人協商確定，定金的數額約定應適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高於其實際損失額。若約定過低，則起不到擔保合同履行的作用；《擔保法》第二十條規定定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同總額的20%.法律明確規定給付定金數額的上限，在上限以內所確定的具體數額由當事人雙方協商確定，如果定金的約定數額超過了主合同標的額的20%，則超過部分應視為無效。

　　（四）應當在合同中約定交付定金時間期限。

　　合同當事人應在定金合同簽訂之日起一定期限內交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本條款，在約定交付定金的期限時，必須明確、具體。由於定金合同為實踐合同，不僅要有當事人的合意還要以交付為要件，故定金合同應從定金給付方實際支付定金之日起生效。約定交付定金的時間期限可以防止因合同對定金交付期限約定不明確，拖延交付定金，導致糾紛發生。

　　（五）、預付款、違約金與定金不能混淆。

　　（1）預付款和定金的區別。首先，定金合同是要式合同，是一種從合同，而約定預付款的合同為諾成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在於擔保主合同的履行。而預付款的給付構成債務的部分履行。其三，當主合同履行遲延或履行不能時，屬於定金給付方違約時，無權要求返還定金，當定金收受方違約時，應雙倍返還定金。此時，定金髮揮著製裁違約方、補償守約方的雙重功能，在支付預付款的情況中，無論是給付方違約或者收受方違約導致解除合同的，收到預付款的一方均應將預付款退回。

　　（2）區別違約金與定金的關係。違約金與定金的主要區別表現在以下幾個方面：一、違約金則是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權人所造成的損失；而定金是債的一種擔保方式，目的是為了確保合同債務的履行與合同債權的實現。二、違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質作用。三、違約金則是在發生違約行為後交付的，而定金是在履行合同前交付的。四、違約金則不具有懲罰性定金既是履行合同的擔保形式，也是對不履行合同的製裁方式，定金具有懲罰性。五、違約金則具有補償性，而定金不具有補償性。

　　另外，在合同中不能將定金寫成預付款、押金、違約金、留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，而不約定定金性質的，否則起不到定金的效力。實踐中還出現這樣的情況，在交納定金時，沒有書面協議，而在開具的收據上卻標明“訂金”、“押金”、“保證金”等。對於這種情況，該司法解釋第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。” 如果確定所交付的款項是定金性質，那麼合同中應當明確“定金”二字，並明確說明在何種情況下不予返還或雙倍返還等，以免因約定不明而出現糾紛。

　　根據定金合同糾紛經常遇到的有關問題，發生定金合同糾紛應按以下處理規則解決。

　　（一）定金罰則的適用規則。我國合同法第115條對定金是這樣規定的：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

　　（二）實際交付定金數額多於或者少於約定數額處理規則。定金合同簽訂後，如果應當交付定金的一方實際交付的定金數額多於或者少於約定數額，根據最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第119條規定視為變更定金合同；收受定金一方提出異議並拒絕接受定金的，定金合同不生效。擔保法規定，定金合同自從實際交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以當然不能強制支付。但定金合同作為買賣合同的從合同，交付定金又是主合同項下的義務。筆者認為對未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。

　　（三）遲延履行或者其他違約行為處理規則。最高人民法院通過《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》第120條規定“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。因此，實踐中如果當事人一方延遲履行合同的，應當按照延遲履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　（四）合同部分履行時的處理規則。定金是擔保的形式之一，作用是指擔保主合同債務的履行，那麼，其擔保的範圍應當是全部債務。全部不履行的，當然適用定金罰則，部分不履行，其不履行的部分仍在擔保範圍之內，定金的效力對其仍具約束力，依照公平原則，部分不履行部分，應當適用定金罰則。當事人一方不完全履行合同債務，應當按照未履行部分與占整個合同的比例，計算未履行部分的定金額，適用定金罰則。所以，筆者認為那種認為合同部分履行不適用定金罰則的觀點是錯誤的。

　　（五）未按合同交付定金的處理規則。雙方當事人確定了定金條款和數額後，定金合同並不立即生效，以當事人實際交付定金為準，但在具體執行過程中一方未支付定金，該合同不可強制執行，那麼拒絕交付定金的當事人是否應該承擔締約過失責任呢？筆者認為當事人不因定金合同的不生效而產生締約過失責任。同時也不能認定當事人違約，更不能裁判當事人承擔違約責任。如果另一方當事人也未主張定金，由於定金合同不生效，則視為雙方均放棄定金約定的條款和數額擔保的權利。

　　（六）合同中既約定定金又約定違約金的處理規則。《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約，又約定定金的一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”從本條規定可以看出，合同當事人既約定了違約金，又約定了定金的情況下，如果一方違約，對方當事人可以選擇適用違約金或者定金條款，即對方享有選擇權，可以選擇適用違約金條款，也可以選擇適用定金條款，但二者不能並用。現實中，有些當事人在合同中既約定違約金，也約定定金，在一方違約時，對方要求違約金與定金條款並用。選擇適用違約金條款或定金條款，就可以達到彌補因違約受到損失的目的；違約金相當於一方由於對方違約所造成的實際損失。一般說來，守約方根據違約金條款，就可以補償自己因對方違約所造成的損失。當然，在定金條款對守約方有利時，守約方也可以適用定金條款，按照定金罰則彌補自己的損失。

　　（七）訂約定金的處理規則。主合同成立與否，定金合同均有效。最高人民法院通過《關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》其中對訂約定金問題做出了詳細、明確的規定。該解釋第115條規定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同的擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。” 本條是對立約定金作的解釋，立約定金也被稱為訂約定金，實踐中如果當事人違反立約定金的應當按照擔保法第89條的規定進行處理。

　　（八）解約定金的處理規則。關於解約定金的適用，實踐中存在疑問。定金交付後，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。筆者認為實踐中一些當事人以承擔定金為代價要求解除合同的應當准許。如果另一方當事人起訴到法院要求實際履行合同，人民法院應當駁回，此時，對主合同不能強制履行。而適用定金處罰後，並不排除有損失的一方要求對方損害賠償，在守約方當事人損失大於定金收益的情況下，承擔了定金的當事人仍然應承擔賠償責任，可以根據合同法第97條規定確定合同解除後的賠償責任。

　　（九）不適用定金罰則情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。本法所說的不可抗力，是指不能預見，不能避免並不能剋服的客觀情況。根據上述法律條文體現的原則，如果合同完全因不可歸責雙方當事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應當返還。既然雙方皆無過錯，均應免責，互不賠償亦不需懲罰，故定金應予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時，應對其作部分免責，其餘則按一方過錯未履行合同的規則處理。當事人遲延履行後發生不可抗力或意外事件的，不能免除責任。

　　（十）第三人的過錯導致合同不能履行適用定金罰則。凡當事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金後，如一方不履行合同除有關法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因合同關係以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應對違約方適用定金罰則，合同當事人一方在接受定金處罰後，可依法向第三人追償。

　　總之，只有準確認識和全面掌握法律及司法解釋關於定金合同的規定有關規定，併在實際交易中依法簽訂、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，預防定金合同糾紛發生，這對促進資金流通和商品流通，保證債權實現和交易安全，均具有十分重要的意義。