合同漏洞

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合同漏洞(Gaps in the Contract)

　　合同漏洞是指合同關於某項應有訂定而沒有訂定，即合同的客觀規範內容沒有包括某種應處理的事項。具體來說，一是合同的內容存在遺漏，即對一些合同的條款，在合同中並沒有作出規定。二是合同中的約定不明確，或者約定前後矛盾，例如合同中對履行地點、方式約定不明確。

　　一般來說，合同漏洞是當事人在訂立合同時所不知道的，且在合同中也沒有寫出填補漏洞的方法，如果在締約時已經知道而故意不予規定，尤其是已經在合同中規定了填補漏洞的方法，就不能認為合同漏洞。例如，當事人在買賣合同訂立時，因為考慮到市場價格在交貨時會急劇波動，因此在合同中並沒有規定明確的價格，而只是規定價格隨行就市，這就是我們通常所說的“活價條款”。活價條款雖未設定具體的價格，但實際上當事人在締約時已經意識到這種情況，且約定了確定價格的方法，此種情況並不屬於合同漏洞。嚴格地說，合同漏洞的存在一般不應影響合同的成立。如果合同的必要條款出現漏洞，則可能因為該條款的欠缺而導致合同不能成立。例如，在買賣合同中缺少標的條款。在合同根本不成立的情況下，也就不存在所謂的合同漏洞問題，更沒有必要對漏洞進行填補了。只有在當事人對合同的非必要條款未作出規定或約定不明確的情況下，則可以認定合同已經成立，可以依據合同的性質、交易習慣以及法律的任意性規範作出解釋，從而填補合同的漏洞。

　　合同漏洞是指當事人在合同中對於合同條款沒有約定或者約定不明確的現象。合同漏洞的原因，一是合同的內容存在遺漏，二是合同中的約定不明確，或者約定前後矛盾。

　　無論採取何種形式，合同都是在當事人之間進行利益再分配的法律手段。合同的宗旨就在於確定利益轉讓行為的約束條件，這些條件規定了利益轉讓過程中當事人之間的權利、義務和責任，以及當事人之間的相互制約關係。由於當事人在訂立合同時，不能對未來發生的各種情況都作出充分的完全的預見，當事人即使具有豐富的交易經驗和雄厚的法律知識，也不可能在合同中將其未來的各種事務安排得十分周全，所以在合同中出現某些漏洞是在所難免的。如果雙方的權利義務都能由合同明確約定，合同糾紛就不可能出現。

　　合同當事人需要通過一定的文字表達來規定合同的內容。但正如美國學者凱納普所指出的“文字都是用來表達人們的思想的符號，但文字作為人們表達思想的工具並非是十分完美的，因為某人使用某個用語可能並未表達其真實的用意，甚至人們使用相同的用語所表達的意思截然不同，對合同來說同樣如此。”。另外我國交易當事人當中仍然有不少欠缺合同的觀念和意識，也欠缺合同法的有關知識，因此難免在合同中出現一些疏漏。這就會發生合同解釋方面的爭議，需要確立合同解釋方面的規則來解決這個問題。

　　合同漏洞還有以下更深層的原因：

　　第一，合同當事人的有限理性。由於個人神經生理的局限性和外在世界的不確定性、複雜性，人們無法在事前把與合同相關的信息都能寫到合同的條款中。

　　第二，合同訂立與履行存在交易成本。即：1、締約各方在保持合同關係的有效期內可能發生的各種不測事件所要付出的費用；2、進行決策、達成有關協議、處理各為不測事件所要付出的費用；3、用清楚明晰的語言簽訂各種合同條款，使其能夠很好履行的費用；4、履行合同條款所要付出的法定費用。傳統經濟合同都是一些能夠即時履行的短期合同，交易成本較低，可以不計。而在現代經濟交易的發展產生的長期經濟合同中，由於它所涉及事件較複雜，具有較多的不確定性，合同成本會大大地增加，交易成本也就較大。由於合同交易成本的存在，人們所簽訂的合同在許多方面將是不完全的，締約各方將會理性地漏掉許多意外事件，這要比把許多不大可能發生的事件考慮進去要經濟得多。另外，各方也會漏掉一些他們不能簡單地加以證明的、可能性的不測事件。因為要考慮到在當事人對合同條款發生爭議需要第三者來裁決時，其合同履行的成本更高。所以，合同漏洞有時是當事人故意遺留，成立與否和當事人事前是否知道無關。

　　合同漏洞補充與合同解釋之間的區別，主要表現在：

　　一、二者內涵不同。所謂合同漏洞補充，指當合同沒有就當事人爭議的事項作出明示的規定時，法官依一定的步驟對此予以補充，從而確定雙

　　方的權利義務的司法活動；所謂合同解釋，指法官對合同中的詞語的含義加以確定，從而決定其法律上的效果的司法活動。

　　二、二者發生的原因不同。合同漏洞是指締約人關於合同某事項應有約定而未約定。這種現象發生的原因有：(1)基於締約人的法律知識，在訂立合同時對某些條款會有所疏忽；(2)締約人為了能儘快達成協議，也會疏漏某些條款，同意將來再行協商；(3)締約人約定的某些條款由於違反強制性規範或公序良俗、誠實信用等而無效，也會造成合同漏洞。合同解釋是因締約人對條款有不同的理解或條款前後自相矛盾等而產生解釋之必要。這種現象發生的原因有：(1)詞義本身具有含糊性，該詞雖然有核心的涵義，但它與其他詞語之間的界限不清楚；(2)詞義本身具有模棱兩可性，可以有兩種或多種不同的涵義；(3)合同前後或主文與附件自相矛盾。

　　三、二者所指向的對象不同。合同漏洞補充涉及到合同沒有作出明示的規定情況，是法官對合同未約定的事項進行補充，它所針對的是合同的“空白點”；合同解釋涉及到合同已就當事人爭議的事項作了規定，但該規定沒有明確地表達出締約人的意思，是法官對合同已有規定的條款進行解釋，合同條款有歧義而產生法官對合同條款解釋的必要。

　　四、二者判斷當事人的效果意思不同。合同漏洞補充是對當事人意思的推定，把這種推定的意思視為當事人的效果意思；合同解釋是對當事人意思表示的解釋，判斷當事人應有的效果意思。

　　五、二者彌補當事人意思表示所遵循的規則不同。

　　合同漏洞補充是法官依照法律規定步驟進行補充，其步驟有：

　　(一)依當事人默示表達的真實意思補充。其與依當事人真實意思解釋合同十分相似，但它們的區別在於合同是否有規定，如果合同無規定或規定不全面時需要對合同進行補充；如果合同有規定但規定不明確時需要對合同進行解釋。

　　(二)依法官推定的當事人應當具有的意思補充。其涵義為法官根據合同的其他條款、交易過程、交易習慣推定空缺條款應具有的內容。依推定意思補充並不旨在依當事人的真實期望補充合同，而是依一種客觀標準補充合同，即推定一個通情達理的人或第三人處於合同當事人的地位本應具有的期望，法官依據交易習慣或善意義務等原則確定其期望。我國合同法第六十一條規定：“合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”該條明確規定法官可以依當事人應當具有的意思補充合同內容。

　　(三)依法律的規定補充，法律規定是合同中的法定默示條款。我國合同法第六十二條的規定是法官補充合同漏洞的依據。該條規定：(1)質量標準不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特別標準履行。(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。(4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。(5)行為方式不明確的，按照有利於實現合同目的的方式履行。(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。