合同漏洞

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合同漏洞(Gaps in the Contract)

　　合同漏洞是指合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。

　　一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的“活价条款”。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。

　　合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象。合同漏洞的原因，一是合同的内容存在遗漏，二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。

　　无论采取何种形式，合同都是在当事人之间进行利益再分配的法律手段。合同的宗旨就在于确定利益转让行为的约束条件，这些条件规定了利益转让过程中当事人之间的权利、义务和责任，以及当事人之间的相互制约关系。由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞是在所难免的。如果双方的权利义务都能由合同明确约定，合同纠纷就不可能出现。

　　合同当事人需要通过一定的文字表达来规定合同的内容。但正如美国学者凯纳普所指出的“文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。”。另外我国交易当事人当中仍然有不少欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏。这就会发生合同解释方面的争议，需要确立合同解释方面的规则来解决这个问题。

　　合同漏洞还有以下更深层的原因：

　　第一，合同当事人的有限理性。由于个人神经生理的局限性和外在世界的不确定性、复杂性，人们无法在事前把与合同相关的信息都能写到合同的条款中。

　　第二，合同订立与履行存在交易成本。即：1、缔约各方在保持合同关系的有效期内可能发生的各种不测事件所要付出的费用；2、进行决策、达成有关协议、处理各为不测事件所要付出的费用；3、用清楚明晰的语言签订各种合同条款，使其能够很好履行的费用；4、履行合同条款所要付出的法定费用。传统经济合同都是一些能够即时履行的短期合同，交易成本较低，可以不计。而在现代经济交易的发展产生的长期经济合同中，由于它所涉及事件较复杂，具有较多的不确定性，合同成本会大大地增加，交易成本也就较大。由于合同交易成本的存在，人们所签订的合同在许多方面将是不完全的，缔约各方将会理性地漏掉许多意外事件，这要比把许多不大可能发生的事件考虑进去要经济得多。另外，各方也会漏掉一些他们不能简单地加以证明的、可能性的不测事件。因为要考虑到在当事人对合同条款发生争议需要第三者来裁决时，其合同履行的成本更高。所以，合同漏洞有时是当事人故意遗留，成立与否和当事人事前是否知道无关。

　　合同漏洞补充与合同解释之间的区别，主要表现在：

　　一、二者内涵不同。所谓合同漏洞补充，指当合同没有就当事人争议的事项作出明示的规定时，法官依一定的步骤对此予以补充，从而确定双

　　方的权利义务的司法活动；所谓合同解释，指法官对合同中的词语的含义加以确定，从而决定其法律上的效果的司法活动。

　　二、二者发生的原因不同。合同漏洞是指缔约人关于合同某事项应有约定而未约定。这种现象发生的原因有：(1)基于缔约人的法律知识，在订立合同时对某些条款会有所疏忽；(2)缔约人为了能尽快达成协议，也会疏漏某些条款，同意将来再行协商；(3)缔约人约定的某些条款由于违反强制性规范或公序良俗、诚实信用等而无效，也会造成合同漏洞。合同解释是因缔约人对条款有不同的理解或条款前后自相矛盾等而产生解释之必要。这种现象发生的原因有：(1)词义本身具有含糊性，该词虽然有核心的涵义，但它与其他词语之间的界限不清楚；(2)词义本身具有模棱两可性，可以有两种或多种不同的涵义；(3)合同前后或主文与附件自相矛盾。

　　三、二者所指向的对象不同。合同漏洞补充涉及到合同没有作出明示的规定情况，是法官对合同未约定的事项进行补充，它所针对的是合同的“空白点”；合同解释涉及到合同已就当事人争议的事项作了规定，但该规定没有明确地表达出缔约人的意思，是法官对合同已有规定的条款进行解释，合同条款有歧义而产生法官对合同条款解释的必要。

　　四、二者判断当事人的效果意思不同。合同漏洞补充是对当事人意思的推定，把这种推定的意思视为当事人的效果意思；合同解释是对当事人意思表示的解释，判断当事人应有的效果意思。

　　五、二者弥补当事人意思表示所遵循的规则不同。

　　合同漏洞补充是法官依照法律规定步骤进行补充，其步骤有：

　　(一)依当事人默示表达的真实意思补充。其与依当事人真实意思解释合同十分相似，但它们的区别在于合同是否有规定，如果合同无规定或规定不全面时需要对合同进行补充；如果合同有规定但规定不明确时需要对合同进行解释。

　　(二)依法官推定的当事人应当具有的意思补充。其涵义为法官根据合同的其他条款、交易过程、交易习惯推定空缺条款应具有的内容。依推定意思补充并不旨在依当事人的真实期望补充合同，而是依一种客观标准补充合同，即推定一个通情达理的人或第三人处于合同当事人的地位本应具有的期望，法官依据交易习惯或善意义务等原则确定其期望。我国合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条明确规定法官可以依当事人应当具有的意思补充合同内容。

　　(三)依法律的规定补充，法律规定是合同中的法定默示条款。我国合同法第六十二条的规定是法官补充合同漏洞的依据。该条规定：(1)质量标准不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特别标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(5)行为方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。