交易习惯

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交易习惯(Course of Dealing)

　　交易习惯是指人们在长期经济交往中形成的、在某一领域、某一行业或某一经济流转关系中普遍采用的做法或方法。交易习惯广泛存在于各个行业、各个专业、各个领域、各个地区或特定人群中，有些交易习惯是人人熟知的，也有些交易习惯仅存在于特定的群体、行业、专业或地域中，并非人人知悉。

　　综合对交易习惯的认识与研究，交易习惯应当具有以下特点：首先，交易习惯具有时间性，只能以交易发生时存在的习惯为依据，而不能以过去或者已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我国地域辽阔，不同地方的习惯是不一样的，不能将一地的习惯套用到另一地。再其次，交易习惯具有行业性和交易的特殊性。不同的行业可能具有不同的交易习惯，甚至在特定的交易中当事人所从事的交易也具有特殊性。

　　合同是当事人通过合意对于其将来权利义务所作的安排。然而，由于当事人在订立合同时不可能对未来发生的各种情况都作出充分、完全的预见，即使当事人具有丰富的交易经验和丰富的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周密，所以在合同中某些条款的约定不明或者出现某些漏洞是在所难免的。在合同条款存在漏洞或者约定不明的情况下，《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)规定，合同双方应当依据诚实信用原则并通过正确适用交易习惯的方法来填补合同漏洞，以便正确地解释合同，从而促成交易，维护自身合法权益。

　　现行《合同法》为适应市场经济的需要，第一次以法律的形式确定了交易习惯的法律效力。总则中第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。可见，《合同法》规定，解释合同应当依据交易习惯进行。

　　《合同法》不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的原则标准，而且在分则中大量条文都涉及根据交易习惯填补合同漏洞的问题。这里仅以《合同法》第九章买卖合同为例，其中第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。第一百三十九条规定，当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定；第一百四十一条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确的，可以根据交易习惯来确定；第一百五十四条规定，当事人对标的物质量要求没有约定或约定不明确，可以依据交易习惯加以确定；第一百五十六条规定，当事人对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以依据交易习惯加以确定；第一百五十九、一百六十、一百六十一条规定，当事人对价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定。可见，交易习惯的适用在《合同法》中占有极其重要的位置，利用交易习惯来填补合同漏洞已成为我国民事法律制度建设中一项十分重要原则。

　　交易习惯必须是惯行的、在商业活动中被反复实践的，为人们所普遍采纳的、符合法律和行政法规且不违反公序良俗的习惯做法。交易习惯作为一种非正式制度，其形成必然经过人们反复实践，不断纠错，从而使其更具合理性并得到普遍的遵从。因此，种行为必定是被多次适用才能成为交易习惯，能够用来确定交易双方当事人权利义务的交易习惯必须符合一定的条件才可适用。交易习惯应当具备以下构成要件：

　　(一)交易习惯须内容合法。

　　现行法律并未以禁止性条款规定何种交易习惯不能被适用，但作为具有法律效力的交易习惯，必须是经过法律的价值评判，以保障其内容不违反法律、行政法规的强制性规定。“不违反法律、行政法规的强制性规定”主要是指交易习惯不得违反法律、行政法规强行性规范和禁止性规范，对于交易习惯违反法律、行政法规的任意性规范能否适用问题，则要在具体案件中作出具体分析。

　　(二)交易习惯不得违反社会公共利益。

　　交易习惯具有民间性与自发性，受地区文化环境与行为人认知能力等多种因素的影响，能够用来确定合同当事人权利义务内容的交易习惯除不得违反法律外，也不得损害社会公共利益及他人利益。如行贿受贿中的交易规则，拐卖妇女儿童中的交易习惯，虽也是一种交易习惯，而且这些习惯可能会为这种违法交易活动参加者严格遵守，但由于其行为的违法性及其严重的社会危害性，法律不可能承认这种交易习惯的合法性，否则，法的正义公平价值理念难以实现。如《合同法》第五十二条规定损害社会公共利益的合同无效；《民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益等。

　　(三)交易习惯的存在须为社会公众所熟知。

　　作为确定交易双方当事人权利义务内容的交易习惯须为当事人所知悉，主张适用交易习惯的一方负有举证证明对方已知悉该交易习惯存在的事实。按照诚实信用的法律原则，当事人各方对已知的交易习惯应自觉遵守，受交易习惯的约束，违反交易习惯同样产生违反合同义务的后果，应当承当相应的法律责任。当事人从事特定贸易中的商业惯例或当事方知道或应当知道的行业惯例，使合同条款产生了特定的含义，并对合同条款起补充或限制作用，当事人各方应当受其业已同意的交易惯例和其相互之间业已建立的习惯作法的约束。(四)该交易习惯须未被当事人明确约定排除。根据合同自由的民商事原则，当事人可明确约定某交易习惯在双方的交易中不产生法律效力以实现合同意志，体现当事人意思自治。因此，当事人在依据某交易习惯确定合同条款内容时，必须是该交易习惯的约束力没有被明示排除。否则，如果当事人在合同中明确约定排除适用某交易习惯，那么，该交易习惯就不能对该交易进行适用。

　　交易习惯的确定，需要从五个方面考虑：(1)、交易习惯确定的前提是当事人在合同中存在约定不明或对条款的解释产生歧义的情况。(2)、运用交易习惯必须适法。(3)、交易习惯的确认必须是当事人之间在惯常的交易过程中所形成的一种双方均认可的方式。(4)、交易习惯依其范围可分为一般习惯(能行于全国或全行业的习惯)、特殊习惯(地域习惯或特殊群习惯)和当事人之间的习惯。(5)、交易习惯的确定，应由主张交易习惯的当事人负举证责任。另外还应注意的是，对交易习惯的确定与适用，只有在当事人之间无法达成补充协议时才能确定交易习惯并予以适用。

　　交易习惯广泛存在于各个行业、各个地区及特定的人群中，有的交易习惯人人知晓，而有的只有特定的人知晓。有的学者将交易习惯依适用的地域和人群分为：一般习惯和特殊习惯；普通习惯和特殊习惯及当事人间的习惯。 对此，笔者认为可将交易习惯分为如下几类：L根据习惯的适用地域范围分为，国内交易习惯和国际交易习惯。2.根据习惯的适用人群范围可分为，普通习惯、特别习惯和当事人间的习惯。国内习惯是在一国范围内普通适用的习惯，国际交易习惯即国际惯例是指在国际贸易中通用的规则，如《托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》等。普通习惯是指在各个行业通用的一般习惯，特别习惯是指特定的地区、特殊的行业适用的习惯 当事人间的习惯是指在特定的当事人之间发生的已形成的交易方式对其后的交易行为产生影响作用的习惯。

　　现代各国为维护良好交易秩序，促进交易发展，基于法律不能穷其尽，“法之极，恶之极，”以及习惯是补充法律适用的最佳途径等原因，大都尊重行之已久的良好习惯，有的在其民法典中还明确规定习惯有补充法律适用的效力。我国《合同法》中有关交易习惯的规定，具有补充合同法的效力、优先合同法适用的效力和解释合同的效力。

　　1.补充合同法的效力。

　　在人类社会的早期，规范人们行为的就是各种各样的习惯，随着阶级的形成和国家的产生，一部分习惯被法律所认可而上升为法律，成为法律的组成部分，但法律的滞后性难以满足社会化大生产的需要，只有将民间的习惯特别是商事习惯再次吸纳入法律，将商人的商业行为习惯法律化，成为商人习惯法，如法国的1871年商法典即为商人及商事交易习惯汇编。我国《合同法》大部分关于交易习惯的条文规定，赋予交易习惯具有补充合同法的效力。如第26条“承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”在承诺不需要通知时，承诺生效时间的确定，由交易习惯补充规范。

　　2.优先于合同法的效力。

　　现代社会民商事交往频繁，方式日益复杂多变，新的交易习惯也层出不穷，法律很难对此一一做出规定，如强制交易双方遵守法律的规定，则可能会阻碍交易的进行，影响交易的效率，法律为社会进步应当适当让位于业已民事习惯，使如交易习惯具有法的效力优先性。我国《合同法》中对交易习惯具有的法的优先效力也有规定，如第22条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，依交易习惯作出承诺的方式优先于法律规定的“通知”方式而适用，我国《合同法》第293条、386条均有类似规定。交易习惯的优先效力必须有法的明文规定才能产生，而不能任意推定。

　　3.解释合同的效力。

　　合同是当事人协商一致的结果，但当双方对合同内容或某一条款的理解发生争议时就产生了合同解释问题，解释合同如同解释法律，力求探究合同内容的真意，达到合同解释的公正性、合理性。运用交易习惯解释合同的目的主要有两个：一是使某些不明确的合同内容得到合理的确定，使之明确、具体，如当事人对确定数量条款，使用一些并非标准的计量单位，如“一把”、“一车”等等；二是使合同中不完整的内容得到补充，如当事人由于种种原因对合同的质量、价款、报酬或履行地点等条款没有约定。参照习惯或惯例解释合同仍为各国普遍承认的解释原则。《法国民法典》率先明定(第1159条，第l160条)，《德国民法典》相袭承继条中的交易习惯既有解释合同的效力，也有补充合同法的效力。

　　我国《合同法》中虽有交易习惯的法律规定，但不一定在司法中就能准确恰当应用，特别是当某交易行为，当事人一方认为是交易习惯，而另一方不认为是交易习惯的尴尬局面发生时，法官更难处断。对此，笔者建议，各省、自治区、直辖市的县级以上人民代表大会法制工作委员会应成立民事习惯调查办公室，或由地方志办公室负责，调查当地民事交易习惯，由该地人大常委会审定，对合于公序良俗的交易习惯，予以公告，并报省级人大备案，以供司法裁判时参考。当事人和法官均可查阅。在具体案件裁判中，对人大常委会公告的交易习惯，法院可直接援引，做为裁判的根据：对当事人单方主张的，人大常委会未予公告过的交易习惯，当事人应负举证责任，主要证据有：①两个以上的交易当事人认可该交易习惯的证据；②该地工商联合会、个体劳动者协会、行业协会或商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据；③地方志办公室或该地人大常委会证明对该交易习惯已做过调查，但尚未公布及未公布的原因的证据；④交易当事人一方或双方曾以该交易习惯为或与他人为同种交易的证据等。对此种交易习惯，法院应依法审查，确信符合公序良俗者，可予以援引定案：反之，不予以采信并说明理由。对法院认定的交易习惯，法院应提交人大常委会公告，并将有关认定该交易习惯的证据材料复印件交人大常委会备案，以供法院再次处理类似案件时援引。

　　法律还应当对不同性质的交易习惯确定其效力层次，不同性质的交易习惯有相应的适用顺序。笔者认为：首先，发生在同一合同当事人之间的交易习惯要优先适用，因为在同一合同中，当事人间的交易习惯与当事人的含意最为接近，它最能反映当事人之间的真实意思；其次适用的是特殊习惯，特殊习惯产生于特定行业、特定地区，在这些行业和地区有一定的代表性：最后适用的是一般习惯，在既没有当事人之间的习惯，也没有特殊习惯的情况下，众所周知的～般习惯也可以作为认定交易各方当事人真实意思的依据。但当双方有不同的特殊习惯或一方主张特殊习惯而另一方主张一般习惯时，如何适用应具体问题具体分析，一方在缔约时将特殊习惯告知对方，对方未表示否定，则适用双方明知的特殊习惯：同样，一方虽未将其意指的特殊习惯明确告知对方，但如有证据证明对方对此特殊习惯是知道或应当知道的，则也应适用特殊习惯；反之，如果双方互不了解对方的特殊习惯，则适用一般习惯