勞動用工

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目錄

什麼是勞動用工

  勞動用工是指用人單位和勞動者個人簽訂勞動合同,使勞動者成為用人單位的成員,在用人單位的管理下提供有償勞動。

勞動用工形式的法律性質

  目前在勞動用工方面,主要有兩種性質的用工,即勞動用工和勞務用工。勞動用工是指用人單位和勞動者個人簽訂勞動合同,使勞動者成為用人單位的成員,在用人單位的管理下提供有償勞動。勞動用工適用《中華人民共和國合同法》及其他相關規定、解釋。勞務用工則是用人單位和勞務人員或者勞務輸出單位簽訂以完成特定工作為目的的勞務合同,由勞務人員或者勞務輸出單位自行管理、自行組織生產勞動,完成合同約定工作,獲取勞務報酬。勞務用工適用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等法律法規。

  根據勞動部印發的《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若幹問題的意見》第二條之規定,“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間只要形成勞動關係,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,併為其提供有償勞動,適用勞動法。”即將頒佈的《勞動合同法》第三條規定,“本法所稱勞動關係,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關係。”這就說明,判斷單位用工的法律性質是屬於勞動用工,還是屬於勞務用工標準在於勞動者在事實上是否已成為用人單位的成員,併在其管理下為其提供有償勞動。此項標準可從以下方面具體理解:

  1、勞動力由誰支配

  對於勞動用工來說,一旦勞動合同簽訂,勞動者即成為用人單位的一員,雙方便確立管理與被管理的關係,這就意味著勞動者必須遵守用人單位的各項規章制度,服從用人單位的生產經營管理。如有違規行為,用人單位可以用警告、罰款、撤職辭退行政手段予以處罰。這就表明,勞動者與用人單位的地位不對等,其勞動力的支配權由用人單位享有。而對於勞務用工來說,勞務提供方並非用人單位的成員,而是平等合同的一方主體。其根據勞務合同的約定,自行組織和指揮勞動過程。如有違約行為,用人單位也只能依據合同追究其違約責任,而不能用行政管理手段進行處罰。這就表明,在勞務用工中,合同雙方地位對等,勞動力的支配權由勞務提供方行使。

  2、經營風險責任由誰承擔

  在勞動用工中,勞動者作為用人單位的成員,其工作行為的後果由用人單位承擔。因此,勞動者只需按照勞動合同的約定、用人單位的相關制度、指令等,提供勞動,便可依法獲取報酬。對於勞動成果是否能夠實現這種經營風險,其並不承擔。用一句俗話來總結就是,沒有功勞,苦勞也算。而在勞務用工中,勞務提供方作為平等的合同主體,對其行為的後果應該依法自行承擔。因此,其不僅應提供約定的勞動,還應承擔勞動成果是否實現的經營風險。同樣用一句俗話來總結就是,沒有功勞,苦勞白搭。

  3、合同主體是否固定

  在勞動用工中,簽訂勞動合同的主體是固定的,只能是用人單位和勞動者個人。而在勞務用工中,簽訂勞務合同的主體是不固定的,既可以是用人單位和勞動者個人,也可以是用人單位和勞務輸出單位。

  4、報酬依據的確定

  在勞動用工中,由於勞動者屬於用人單位的成員,因此其勞動報酬的最終數額,主要依據用人單位的經濟效益確定。而在勞務用工中,由於合同雙方是平等的市場主體,因此勞務報酬的數額,主要根據市場勞務價格以及市場勞務供求關係確定

勞動用工的多種形式及處理方式[1]

  一、商場導購與商場之間的關係。

  現在許多生產廠家為了提高產品的銷量,聘請導購員在商場現場促銷,但將促銷員的工資補貼打到商場經營者的帳戶,由商場統一發放。那麼促銷員是與生產廠家形成勞動關係還是與商場形成勞動關係?筆者認為促銷員與商場之間存在勞動關係,應與商場簽訂勞動合同。因為從工資發放上看,促銷員在商場處每月領取工資,該工資雖然由生產廠家給補貼,但實際上可以看作是廠家的一種讓利行為,是與商場之間發生的法律關係。而促銷員從商場領取工資,與商場直接發生工資關係。從管理方面來看,促銷員遵守商場的統一的作息時間和工作制度,服從的商場的統一管理,對違反商場的規章制度商場有權處理,因此促銷員對商場具有人身依附性,符合勞動關係的本質特征。同理,超市及其它零售商店的導購員與之亦形成勞動關係,應簽訂勞動合同。

  二、下崗職工與新單位之間關係。

  下崗職工在單位每月領取一定的生活費,與單位仍然保持著勞動關係,但較長時間內沒有在單位上班,完全有時間和精力另找工作。在新的單位上班後,與新單位必然形成勞動關係,同一勞動者與不同的單位就形成了雙重勞動關係。《勞動合同法》實際上承認了雙重勞動關係。《勞動合同法》第39條規定:“勞動者有下列情形之一,用人單位可以解除勞動合同:…(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的,或者經用人單位提出,拒不改正的;”從此條的反面可以這樣理解,如果勞動者能勝任用人單位的工作,則允許同時與多個用人單位保持勞動關係。《勞動合同法》第69條第2款規定:“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”此條同樣承認了雙重勞動關係。下崗職工沒在原單位工作,談不上對原單位的工作造成影響,因此,確認下崗職工與新單位的勞動關係是肯定的。同理,內退人員與新單位也可建立勞動關係。

  對於退休人員返聘或到別的單位工作,與用人單位是否成立勞動關係,目前法律規定不是很明確,這種情況也很特殊。如果承認是勞動關係,則簽訂兩次固定期限勞動合同後可以簽訂無固定期限勞動合同,非本人原因解除勞動合同後用人單位支付補償金,等等這些對用人單位是不利的;如果不承認是勞動關係,退休人員在用人單位的勞動條件、工資、福利待遇、休息休假等得不到有力保護。筆者認為對退休人員上崗工作應該給予同等的勞動保護,因為首先,目前對勞動者的年齡規定只有下限,即除特殊情況外為16歲,沒有規定上限,且退休年齡不等於退出勞動的年齡,退休人員只要精力許可,還可以利用自己的一技之長為社會服務,也是適格的勞動者主體。其次,用人單位既然招用退休人員,就應推定單位承諾承擔勞動法上義務,將退休人員當作一名普通員工對待。最後,對勞動者合法權益的保護是《勞動合同法》的宗旨,退休人員作為勞動者也應受平等保護

  值得註意的是,對於雙重勞動關係和退休人員上崗工作的社會保險怎樣交納,在無配套規定出台之前無法操作,對適用《勞動合同法》也有一定的障礙。

  三、保全、清潔工、門衛等勤雜人員與用人單位的關係。

  此類人員有以下特點,一是與用人單位的主要工作或者主要經營活動聯繫不大,他們的有無不會對用人單位的正常運轉有太大的影響。二是此類人員的崗位要求低,不需要高素質的人才。三是變動頻繁,來去自由,工作隨意性大。四是工作時間不是每天八小時制,不同於“上班族“。因此,很多單位把他們當“臨時工”看待,工資普遍偏低,社會保險不交,享受不到單位正常的福利待遇,其勞動者的合法權益常常被侵害。而實際上,他們遵守單位的規章制度,服從單位的安排和管理,每月領取工資,與單位具有行政隸屬關係,與單位形成合法的勞動關係。因此,用人單位應與此類人員簽訂勞動合同,給他們繳納社會保險,保護他們合法的勞動權益。同理,對於食堂人員,除了承包關係外,也應受到用人單位同等的勞動保護。

  四、公司外派人員與公司之間的關係。

  許多民營企業隨著規模的擴大,在各地開設分支機構。在這些分支機構中分有法人資格與無法人資格兩種形態。在外派人員中也分兩種情形,一種是在外地任主要負責人,一種是作為一般管理人員或技術人員。無論哪一種情況都與單位成立勞動關係。勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》第14條規定:“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關係,應當與原單位簽訂勞動合同,原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立勞務合同時,明確職工的工資保險、福利、休假等有關待遇。”如果與原單位不保持勞動關係,則與被派出的單位成立勞動關係,簽訂勞動合同

  五、實習生與用人單位之間的關係。

  實習生是一個具有多重身份的自然人,其既有學生的身份又具有勞動者的身份,不能因為其與學校存在教育管理關係而否認其成為勞動者的可能。本文討論的實習生必須是十六歲以上的成年人,即符合勞動法律關係的主體要件。對於實習生可以分為培訓型實習生和就業型實習生兩種類型。培訓型實習生與實習單位不具有勞動關係,而就業型實習生與單位形成勞動關係。因為培訓型實習生一般是學校組織,期限較短,在中高等教育中有的是每年一次,組織頻繁,目的是培養學生的解決實際問題的能力,實際上是教學的延伸。並且學校與用人單位一般會簽訂實習協議,學生的權益在協議中得到保障。就業型實習類型在實踐中比較常見的是大學生畢業的最後一年,學生不接受學校的統一安排,自行找用人單位實習,其目的是為了找到合適的工作。用人單位之所以讓其實習,其根本目的是考察瞭解其實際工作能力,以便決定是否正式聘用。但是與試用期不一樣,實習期可能比試用期更長,用人單位也可以簽訂單獨的實習合同,該實習合同可以看作是勞動合同的一種特殊形式,應受《勞動合同法》的調整。

  還有一種實習類型,其目的既不是為了就業,也不是學校統一組織,只是為了掙學費或生活費,即勤工儉學型的實習。勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若幹問題的意見》第12條規定:“在校生利用業餘時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關係,可以不簽訂勞動合同。”在實踐中,由於不認定其為勞動者,此類實習生的合法權益經常被侵害,如用人單位隨意剋扣工資,收取押金,工作上的小失誤就要求巨額賠償等等。筆者認為此類實習生應認定具有勞動者身份,適用《勞動合同法》予以保護。因為他們在上班時與學生身份相對疏離,其與用人單位具有從屬性,接受用人單位的指示命令,符合勞動關係的特點。

  六、固定搬運工與企業之間的關係。

  搬運工在現代城市中隨處可見,並且對某些企業來說是不可或缺的,如物流公司。物流公司為了提高效率,往往與搬運工形成長期穩定的合作關係,具有招之即來,揮之即去的特點。此類用工在過去一直認為是勞務關係,因為它的確具有勞務關係的某些特點,如不遵守企業的作息制度和其它規章制度,不按月領取工資等。但《勞動合同法》施行後,此種用工形式將以“非全日制用工”受到該法的調整。企業與固定的搬運工可以訂立書面或口頭的勞動合同,其勞動保護標準相比全日制勞動合同而言相對較低。如終止用工,企業不需支付經濟補償金

  象這種用工形式的還有服裝廠剪線頭的“臨時工”,學生利用課餘時間在外“勤工儉學”等,其處理方式與上同。

  七、保險代理人保險公司的關係。

  在保險公司工作的有兩類人,一類是行政人員,如收費員、管理人員等,他們自然與保險公司成立勞動關係,應簽訂勞動合同。另一類是保險代理人,在保險公司中占絕大多數。實際上保險代理人與保險公司有雙重的關係,一是具有代理關係。保險代理人都有保險代理資格,代理保險公司從事保險業務,與客戶訂立保險合同,與保險公司是代理與被代理的關係。二是具有勞動關係。保險代理人服從保險公司的管理(上班實行簽到制),遵守保險公司的規章制度,從事保險公司有報酬的保險活動(工資制度一般是底薪加提成),與保險公司具有財產和人身的雙重關係,符合勞動關係的特點,保險公司應與其簽訂勞動合同,為其繳納社會保險。實踐中,保險代理人在從事保險活動中受傷或死亡後,有的保險公司以不存在勞動關係為由,拒絕按工傷標準賠付,這是逃避法律責任的行為,人民法院應不予支持。

  八、計程車司機與計程車公司的關係。 

  目前計程車公司對計程車的管理,主要是通過計程車經營權租賃和車輛管理合同來實現的。車輛所有權屬於車主私人所有,城市客運計程車運營權由計程車公司從市政府競拍所得,屬計程車公司所有。個體車主要從事城市客運出租,必須要租用計程車公司的車輛運營權,即俗稱的“T”牌。因為政府要求對車輛運營權統一經營管理,不對個人或沒有資格的單位開放。T牌租賃費由計程車公司收取後全部上交政府,計程車公司每月收取一定的管理服務費,為計程車提供代辦車輛掛牌、報停、辦稅、辦保險、理賠、年審等手續。從以上分析可知,計程車司機不遵守計程車公司的作息制度,其運營時間自己掌握;不從計程車公司領取工資及其它報酬,而是自負盈虧,自擔風險;計程車司機使用的經營工具——車輛屬於車主所有,計程車公司不享有車輛的所有權。因此,計程車公司與計程車司機是出租與承租、服務與被服務的關係,而不屬於勞動關係。

  九、公司董事與公司之間的關係。

  根據勞動部《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》(勞部法[1995]202號)的規定,經理由其上級部門聘任(委任)的,應與聘任(委任)部門簽訂勞動合同。實行公司制的經理和有關經營管理人員,應根據《中華人民共和國公司法》的規定與董事會簽訂勞動合同。從此規定可以看出,對於公司制的用人單位,董事會聘任的廠長、經理、監事及其他高級管理人員有限責任公司股份有限公司的勞動者,在勞動法律保護上與其它職工沒有什麼區別。但是並沒有規定當董事和高級管理人員兼任時的處理方式,且從董事的地位和作用來看,筆者認為不應認定董事與公司成立勞動關係。因為第一,從勞資關係角度看,董事更多的是作為勞動者的相對人,他們的管理行為實際上是作為投資人應盡的經營義務。第二,從報酬角度看,董事的報酬多是根據公司經營效益而定,從公司收益中分配紅利,其收入要遠遠高於普通勞動者。第三,從董事的身份看,董事不限於自然人,法人也可以擔任董事。如果將董事納入勞動法的調整範圍,則可能有背於勞動者的自然人屬性。第四,從實踐上看,許多公司擔任高級管理人員的董事實際上是公司的實際控制人,其從屬關係難以確定,很難說董事與公司之間構成勞動關係。

  十、固定貨運司機與企業之間的關係。

  許多國有大型企業以前有自己的車隊,以方便運輸原材料等各種物資。隨著市場經濟的建立,物流配送方便快捷,很多企業將車隊取消,將貨車賣給職工個人。但企業有物資需要運輸時,還是請以前的貨車,但按市場價付給報酬,形成長期的合作關係。一旦發生交通事故,司機以為企業工作為由主張企業承擔工傷責任,或主張由企業對第三人的損害承擔連帶責任。在這種情況下企業不應承擔責任,因為貨車的所有權已由企業轉移到職工個人,企業對貨車沒有控制權和支配力。企業按市場價支付了報酬,貨車的運輸行為不是職務行為,司機與企業之間的關係符合一方提供勞務,另一方支付報酬的特點,應是勞務關係,而不存在勞動關係,其侵權責任應由其自行承擔。

  用工形式

  一、從簽訂勞動合同的期限來分,有固定期限用工、無固定期限用工和以完成一定工作任務為期限的用工3種方式。

  1.固定期限用工,是指用人單位與勞動者簽訂的勞動合同,約定有合同的終止時間。

  2.無固定期限用工,是指用人單位與勞動者簽訂的勞動合同,約定有合同無確定的終止時間。

  3.以完成一定工作任務為期限的用工,是指用人單位與勞動者簽訂的勞動合同,約定以某項工作的完成為合同的期限。

  二、從聘用勞動者的身份來分,有固定用工、臨時用工、非全日制用工3種方式。

  1.固定用工,稱為固定工,用工手續完備,簽訂勞動合同,享有全部工資,福利,社會保險等待遇。

  2.臨時用工,稱為臨時工,有的單位叫外聘工,用工手續不完備,一般不簽勞動合同,規範點的簽訂勞務合同。工資福利待遇與固定工相差一大截,同工不同酬,沒有社會保險。此種情況雖然違法,卻大量存在。

  3.非全日制用工,稱為小時工,在用人單位從事非全日制工作,即在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時或者累計每周工作時間不超過30小時。工資按小時計發,一般不簽勞動合同,沒有社會保險。

  三、從工作制度來分,有標準工時工作制用工,不定時工作制用工,綜合計算工時工作制用工3種方式。

  1.標準工時工作制:適於工作時間固定,即每周工作5天,每天工作8小時,每周工作不超過40小時的人員。例如行政人員。

  2.不定時工作制:適於因工作無法按標準工作時間衡量,需要機動作業或工作,執行彈性工作時間的人員。例如推銷人員等。

  3.綜合計算工時工作制:適於以周、月、季、年等為周期,綜合計算工作時間,需要連續作業或工作的人員。例如鐵路、航空、旅游等行業的人員。

  四、還有勞務派遣方式用工:派遣單位是用人單位。勞動者與用人單位簽訂勞動合同,其工資福利社會保險關係在用人單位。

  勞動者被用人單位派遣到用工單位工作,用工單位向用人單位支付勞動者的工資等費用。 

勞動用工的十大法律誤區[2]

  誤區一:

  規章制度出台後即能約束員工。

  企業都知道,可以制定規章制度來規範企業經營和約束員工的行為,於是幾乎每個企業都根據自身的需要出台了大大小小或繁或簡的規章制度。那麼這些規章制度是否都能有效約束員工?許多企業認為當然可以,因為制定規章制度是法律賦予企業的權利,是用工自主權的重要內容。但正確答案是否定的,因為法律賦予企業此項權利的同時,為了防止此項權利的濫用導致員工合法權益受損而設定了相應的限制條件,這些限制條件主要包括三項:①規章制度的內容要合法,即規章制度的內容不能與現行的法律法規、社會公德等相違背;②規章制度要經過民主程式制定,即企業制定規章制度必須要經過職工大會或職工代表大會至少是職工代表同意;③規章制度要向員工公示,即規章制度出台後要公開告知員工。法律同時規定,以上三項條件缺一不可,如果企業制定的規章制度不符合上述任何一項條件,則其不能作為人民法院審理案件時的裁判依據。而實踐中此類有問題的規章制度比比皆是,這應引起企業的高度重視。

  誤區二:

  試用期內不簽訂勞動合同或只需簽試用期合同,不需繳納社會保險費

  企業可以對新進員工設定試用期,許多企業為了使自己占據主動,防止被“套牢”,往往同試用期內的員工不簽訂任何形式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”,實際上這種作法適得其反。現行法律規定,企業同員工未簽訂勞動合同但存在勞動關係的作為事實勞動關係仍受法律保護,而作為事實勞動關係,企業要終止必須提前30天通知員工並應依法補償;法律還規定,只簽訂試用期合同的,試用期不成立,該“試用期”即為勞動合同期限。顯然,試用期內不簽勞動合同或只簽試用期合同,企業本來是想防止被“套牢”,實際上恰好被“套牢”,因此,此種做法不可取。正確作法應是同新進員工簽訂勞動合同,勞動合同中包含試用期的內容。此外,許多企業認為試用期內雙方的勞動關係尚未最終確定,所以企業不需為試用期內的員工繳納社保費,其實不然。試用期內雙方的勞動關係雖未最終確定,但確已形成,因此法律明確規定企業應為試用期內的員工繳納社保費。

  誤區三:

  員工辭職需單位批准。

  或許是由於歷史的原因,目前許多企業和員工仍然認為員工辭職要寫辭職申請,要得到單位批准。其實這是一個很大的誤解。現行法律規定得很明確,員工辭職只需提前30天通知企業即可,沒有其他條件。許多企業認為,如果員工辭職時不辦理工作交接或與企業有未了糾紛而企業又只能放人,則豈不是損害了企業的利益?法律對此的回答是,如果員工辭職時未辦理工作交接或與企業有未了糾紛的,企業可通過仲裁訴訟等法律途徑主張自己的權利,但不能以此限制員工辭職,二者不能混為一談。

  誤區四:

  為員工辦理退工手續是企業的權利和“砝碼”。

  這樣的案例隨處可見:勞動關係結束後,員工要求企業辦理退工手續,而企業則以不為員工辦理退工手續為手段或談判的砝碼,要求員工支付違約金或退還培訓費等,由於企業不辦理退工手續造成員工無法再行就業,員工要求企業賠償工資損失,最終員工要求賠償損失的請求獲得了法律的支持。員工勝訴的原因主要在於現行法律規定,企業應當在勞動關係解除或終止後7日內為員工辦理退工手續,這是無條件的,同時法律規定,如不及時辦理造成員工損失的,企業應當賠償。而企業的敗訴則在於企業錯把為員工辦理退工手續這一法定義務當成了自己的權利和有利於已的談判砝碼。這一誤區非常普遍,特別應引起企業的重視。

  誤區五:

  違約金可由雙方協商設定。

  違約金是承擔民事責任的一種方式,對於通常的一些合同,比如經濟合同、民事合同等,法律允許合同當事人根據意思自治原則約定違約金,除非約定的違約金數額畸高,正常情況下合同當事人應當遵守約定。正是基於這一點,當前許多企業認為,勞動合同也是合同的一種,雙方當事人也可自由約定違約金,只要雙方對此簽字認可就應有效。但實際上這是一種認識上的誤區,2002年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》第17條明確規定:“勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的,僅限於下列情形:(一)違反服務期約定的;(二)違反保守商業秘密約定的。”該《條例》第14條規定:“勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。”該《條例》第15條則規定了企業可同負有保守商業秘密義務的員工簽訂保密協議。因此,從以上規定可看出,企業只能同兩類員工約定違約金:一類是由企業出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的員工;另一類是負有保守企業商業秘密義務的員工。除此之外的員工,企業均不能與其約定違約金,即使約定了,約定也是無效的。

  誤區六:

  過了仲裁時效還有訴訟時效

  當前企業的時效意識偏低,尤其是對於仲裁時效的意識更是薄弱。勞動法明確規定,當事人應當在勞動爭議發生之日起60日內申請勞動仲裁,即仲裁時效為勞動爭議發生之日起60日,超過仲裁時效申請勞動仲裁的,仲裁機構不予受理。實踐中由於各方面原因企業喪失仲裁時效的案例不勝枚舉:有的企業因根本不知仲裁時效為何物而喪失了時效;有的企業則自認為一直在同員工交涉可導致時效的中斷(實際上這並不導致時效的中斷)而喪失了時效;有的企業則以不辦理退工手續為手段逼迫員工承擔違約責任,而並未及時採用仲裁手段,結果逼迫未成(退工的問題前已述及)反而時效已喪失;有的企業則盲目自信地認為,仲裁時效過了但是訴訟時效還未過,仲裁不受理仍可訴訟,實際上我國實行“先裁後審,仲裁前置”制度,即勞動仲裁是訴訟的必經前置程式,這意味著,如果確已喪失了仲裁時效,那麼即使進入了訴訟程式,企業也喪失了勝訴權。大量的實例表明,當前企業的時效意識確需增強。

  誤區七:

  企業有權隨時對員工調崗調薪。

  根據自身生產經營需要調整員工的工作崗位及薪酬標準是企業用人自主權的重要內容,對企業的正常生產經營不可或缺。於是很多企業便當然認為企業有權隨時對員工調崗調薪,因為所謂的“生產經營需要”並非一個非常嚴格且易於界定的概念,企業可以靈活運用之。而員工則認為調崗調薪屬於勞動合同的變更,合同應經雙方協商一致,企業無權單方決定。企業與員工觀點上的分歧導致了實踐大量調崗調薪爭議的發生。目前司法裁判機關對此的態度是:首先,承認和保護企業的用工自主權,即允許企業根據生產經營需要對員工調崗調薪;其次,承認和保護的同時,也要防止此權利的濫用,比如濫用此權利以打擊報複等;最後,為防止此權利的濫用,企業應對其調崗調薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。由此看出,企業固然有權對員工調崗調薪,但這種權利卻不是任意無限制的,企業仍應謹慎為之。

  誤區八:

  效益不好時就可裁員。

  市場經濟條件下企業效益有所起伏在所難免,企業根據效益的起伏狀況相應地擴張收縮也屬正當之舉,但擴張收縮涉及到員工這一“人”的問題時,就不能以通常的眼光來看待了,法律對於企業裁員明確設定了一些限制條件,這些限制條件是:①裁員僅適用於企業瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,確需裁員的;②確需裁員的,企業應提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見;③裁員必須向勞動行政部門報告並聽取勞動行政部門的意見。當前許多企業往往有意無意無視上述這些條件,在效益不好時隨意裁員且認為此舉合情合理,以致爭議發生,最終遭遇敗訴後果。其實,企業在效益不好想縮減人員時,如不具備“裁員”的條件,則還是以協商解除勞動合同的方式為好。

  誤區九:

  競業限制只是針對員工的義務。

  競業限制的概念廣受企業的歡迎,因而在較短時間內為眾多企業所接受和採用。所謂“競業限制”是指根據合同約定,負有保守企業商業秘密的員工在雙方勞動關係終止或解除後一定期限內(最多3年)不得自營或為他人經營與原企業有競爭的業務。由於“競業限制”看似只是對員工將來就業範圍的一種限制,因此許多企業認為競業限制只是針對員工的義務,以致實踐出現了大量只約定了員工競業限制義務,而無企業相應義務的合同條款,而實際上這些條款是無效的,無效的理由就是因為這些條款只約定了單方義務。權利義務相一致是法律原則,法律在規定員工競業限制義務的同時,也規定了企業應給予負有競業限制義務的員工一定的經濟補償,二者相輔相成。因此企業在同員工約定競業限制條款時勿忘自己經濟補償的責任,以免因約定無效而因小失大。

  誤區十:

  辭退員工——“欲加之罪,何患無辭”。

  許多企業都存在這樣的自信,即如果想要辭退某個員工,總會想辦法找到某個合適的“理由”。這種自信源自企業相對於員工的強勢地位,但也正是由於這一強勢地位的存在,這種自信是盲目的,不切實際的,因為法律為了保護居於相對弱勢地位的員工的權益,對企業辭退員工的行為設置了一些條件,加重了企業的責任。比如,因員工不服企業的辭退決定而發生爭議需由仲裁或司法機構裁判時,企業應對其辭退決定具有充分的事實和法律依據負舉證責任,這一舉證責任要求企業必須對其辭退決定所依據的事實和法律進行全面、詳細地舉證說明。以證明辭退決定理由的“充分性”,在此“充分性”方面如稍嫌不足,則該辭退決定就會被裁判機構撤銷,其後果是嚴重的,即勞動關係恢復,企業應賠償員工自被辭退之日起至勞動關係正式恢復之日期間的工資損失。實踐中上述類似案例不在少數,值得註意的是,辭退爭議中企業敗訴率遠遠高於員工,這與企業的盲目自信不無關係,因此,企業在辭退員工時需慎而又慎,切忌盲目自信,無謂冒險。

參考文獻

  1. 王明華.勞動用工的多種形式及處理方式.湖北民基律師事務所.09-07-23
  2. 陸敬波.企業勞動用工的十大法律誤區.中國·江蘇·南京·勞動爭議律師

   

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