舉證責任

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舉證責任(burden of proof)

　　舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務，並有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利於自己的主張的責任，否則將承擔其主張不能成立的危險。

　　提供證明的責任一般可以分為三大類：

　　1. 司法責任(或稱勸說責任)是法律訴訟中一直由一方(通常是訴訟方)承擔的責任。一旦仲裁方(比如陪審團)對這一方承擔的勸說責任表示滿意，則這一方的法律要求成立。例如，在無罪假定下起訴方承擔司法責任證明所有違法行為的真實性並推翻所有的辯護。

　　2. 提供證據的責任則是一個在審判過程中雙方交替承擔的責任。一方可以承交證據證明某些合理推斷，這樣就給其反方製造了提供證據反駁這些推斷的責任。

　　3. 策略責任類似於提供證據的責任，是關於提供充足證據以影響法庭判斷的責任。

　　從法律上看，其具有以下特征：

　　首先，舉證責任總是與一定的法律職責和義務相聯繫；比如，民事訴訟的原告向法院起訴時其必須承擔提出證據證明訴訟事項的義務。

　　其次，舉證責任總是與一定的法律風險相聯繫。也就是說，它既包括行為責任即舉出證據證明主張成立的責任，也包括結果責任，即負有證明責任的主體，如果不履行該責任，或在事實真偽不明時就要承擔其主張不能成立的風險，比如：原告向法院提起訴訟，但不能提出充足的證據證明事實存在，就可能不被法院受理或被駁回訴訟請求。

　　(一)古羅馬時期的舉證責任制度

　　舉證責任制度最早產生與古羅馬法時代。古羅馬法上關於舉證責任制度的規定可以概括為五句話：“原告對於其訴，以及其訴請求之權利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之”， “事物之性質上，否定之人無須證明”。可見，羅馬法就舉證責任確認了兩個基本原則，其一為“原告有舉證責任之義務”，它是“無原告就無法官”這一古老法則在證據法上的映現。其二為“為主張之人有證明義務，為否定之人則無之”，即“肯定者應負舉證，否定者不負舉證責任”。當時的證明責任制度已經比較健全，就此，奠定了“誰主張，誰舉證”的證明規則。對後世產生了巨大的影響。

　　(二)普通法時代的舉證責任制度

　　羅馬法的就舉證規則在歷經中世紀的寺院法的演變之後，到了德國普通法時代確立了原告就其訴訟原因的事實為舉證，被告就其抗辯的事件事實為舉證的一般原則。且採取宣誓制度作為法官解決疑難案件的配套和補充制度。當時盛行的裁判宣誓制度被稱為“通常必要的宣誓”。

　　其中分為兩種情況，一種是補充宣誓，一種是雪冤宣誓。前者適用於負擔證明義務的當事人，後者適用於不負擔證明義務的當事人。如果負擔義務的當事人所提供的證據不充分，但在證明程度上已超出一半，該當事人便取得了補充宣誓權，經過補充宣誓後，法官即可認定該待正事實為真。反過來，如果該當事人所提供的證據上沒有達到證明程度的一半，對方當事人就獲得了雪冤宣誓權，經過宣誓後，法官則認定該待證事實為假。這種化解疑案的宣誓制度的引進，突破了古羅馬時代法官各行其是的做法，為他們斷定是非、解決疑案提供了明確可循的統一規則。形成了證明責任制度和宣誓制度的雙軌機制，使之在不同的領域結合起來，發揮各自獨特的功能。1883年，德國的優理務斯.格拉查(julijusglaser)首次將舉證責任分為主觀的舉證責任和客觀的舉證責任。主觀的舉證責任又稱行為責任或形式上的舉證責任，它是指當事人為避免敗訴的風險，負有提供證據證明其主張的事實存在的責任。其目的在於要求當事人提供證據進行訴訟活動，而不是只主張事實而不提供證據加以證明，或者用證據以外的，如宣誓、決鬥、神明等方法對事實作出證明，它強調的是當事人的舉證行為而不涉及到訴訟結果的問題。客觀的舉證責任又稱結果責任或者實質上的舉證責任，它是指當事實於最後仍處於真偽不明的狀態時，主張該事實的人則要承擔不利的後果。其目的在於供法官解決案件事實真偽不明的疑難案件，即在訴訟程式結束的時候，如果案件事實處於真偽不明的狀態，法官不得拒絕下裁判，而必鬚根據證明責任的負擔確定案件的勝敗結果。它本身與訴訟結果有著密切的關係。這種學說的提出結束了靠宣誓制度解決疑難案件的。首次突破了此前人們一直把提供證據的責任作為舉證責任本質的局限，從而使人們的認識推至與舉證後的結果相聯繫的高度。並且為之後兩大發系各國在審判實踐中，從提出證據的行為和案件事實最終處於真偽不明狀態時的責任兩個方面來認識舉證責任，掃清了理論上的障礙，並且後一方面作為客觀上的一種責任狀態，其設置本身還有利於剋服和防止法官拒絕裁判的情形。客觀證明責任理論的進一步發展，很快成為德國理論界的通說。後來傳到日本，影響到整個大陸法系國家。

　　(三)英美法系的舉證責任制度

　　英美法系國家的學者一般認為舉證責任的含義有兩個，即證明負擔和舉證負擔。前者又稱說服負擔，是指當事人提供證據加以證明的結果，能夠說服事實認定者，包括陪審團和沒有陪審團時審判時的法官，對該責任的負擔者作出有利的認定。否則，如果需要證明的事實處於真偽不明的狀態，對該事實負有舉證責任的人將要承擔由此而產生的敗訴後果。舉證負擔又稱提供證據的負擔，是指雙方當事人在訴訟過程中，應當根據訴訟進行的狀態。就其主張的事實或者反駁的事實提供證據加以證明。如果主張的事實提出後主張者不提供證據加以證明，法官則拒絕將該事實提交陪審團審理和評議，對方也沒有反駁的義務。在這種情況下，法官則將該事實作為法律問題處理，決定主張者承擔敗訴的後果，如果主張者就事實主張提供證據加以證明，對方當事人就產生了提供證據加以反駁的義務。對方當事人如果不提供證據反駁，法官便認定該事實無爭議，也把它作為法律問題作出不提供證據一方當事人敗訴的判決。只有在主張事實的一方當事人提供證據後對方當事人也提出證據加以反駁，從而使該事實形成爭議，法官才決定把該事實交給陪審團審理。可以看出，在英美法系中舉證負擔是當事人履行的第一次負擔，只有履行第一次負擔之後，才會產生說服負擔。說服負擔是依據實體法產生，目的在於解決特定的事實爭議，產生使陪審團作出事實成立的後果。

　　一、舉證責任分配的一般規則——法律要件分類說的運用

　　民事訴訟中舉證責任分擔的情況比較複雜，由於民事活動中雙方當事人是地位平等的，他們都具有相同或者相近的條件瞭解案件事實的真相，在收集證據、調查證據、提供證據等方面，雙方當事人面臨著同樣的機遇。因而，在有的案件中，可能主要由原告負舉證責任，而在有的案件中，可能主要由被告負舉證責任，或者有的案件，原告和被告承擔相等的舉證責任。民事舉證責任包括兩個方面：主觀責任和客觀責任，或稱行為責任和結果責任。結果又稱舉證責任。行為責任是指在具體的訴訟中，當事人為避免承擔敗訴風險向法院提供證據。這種責任會在雙方當事人之間來回移動，它只有先後之分，並無獨家承擔之果。在實踐中，一般是原告先提供證據，隨後被告提供證據，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次迴圈下去，直至雙方無證可舉為止。證明責任是指法庭辯論結束後，案件事實仍處於真偽不明狀態，任何一方都未能說服法官時應判誰敗訴的問題。

　　在古羅馬時代，舉證責任有兩條分配原則：一條是，原告有舉證的義務；另一條是，提出主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務。前者是基礎，後者是補充，後者便是“誰主張，誰舉證”這一公式的淵源。近現代關於舉證責任分配的學說，都可以溯及到古羅馬時代的上述兩條原則。到近代資本主義時期，形成了較有影響的三大學說：待證事實分類說、法律要件分類說和法規分類說。法規分類說認為，任何實體法的條文都有兩個部分構成：一部分是原則性的規定；一部分是例外規定。凡要求適用原則性規定的人，應就原則性規定所包含的要件事實負舉證責任；凡要求適用例外規定的人，應就例外規定所包含的要件事實負舉證責任。我國民事訴訟舉證責任的分配是依據羅森貝格的法律要件說而確立的。所以在正常情況下舉證責任應作如下分配：第一，凡主張權利或法律關係存在的當事人，只需對產生該權利或法律關係的法律事實負舉證責任，不必對不存在阻礙權利或法律關係發生的事實負舉證責任，存在阻礙權利或者法律關係發生的事實的舉證責任由對方當事人負擔。第二，凡主張原來存在的權利或法律關係已經或者應當變更或消滅的人，只需就存在變更或消滅權利或者法律關係的事實負舉證責任，不必進一步對不存在阻礙變更或者消滅權利或法律關係的事實負舉證責任，這類事實的存在也由對方當事人主張並負舉證責任。

　　二、舉徵責任分配的特殊規則——誠信原則和公平原則的適用

　　我國民事訴訟舉證責任的分配是建立在近代民法典的法律形式主義基礎上的，而現代民法的價值取向是保護弱者、追求實質正義，因而，在法律對舉證責任分配有明確規定的情況下，當其分配規範違反了現代民法的價值取向時，法官有權在個案依自由裁量權對實體法分配了的舉證責任規定進行修正。這就產生了舉證責任分配的特殊規則——誠信原則和公平原則。

　　民事訴訟法中的誠實信用原則原於古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權力。因為成文法國家都會面臨同樣一個尷尬的境況；法律的相對滯後不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現在實體法上，在程式法上亦大量存在，尤其在證據制度上；由於法官無法對舉證責任的分配完全採用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規定的情況下，應當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權的依據，對剋服成文法局限性有重大的意義。而公平原則顧名思義是公正、平等的準則，法官在舉證責任分配過程中不但要註意分配結果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值體現貫穿於法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情況下的舉證責任負擔都應予以適用。

　　司法實踐中，違反誠信原則 和公平原則最常見的一種現象就是舉證妨礙，指的是一方當事人負有舉證責任，但由於相對方因故意或過失將訴訟中存在的惟一證據滅失或者無法提出，以至於無法證明自己的主張，導致事實處於真偽不明的狀態這一特殊的訴訟現象，如原告徐某的兒子張某(完全民事行為能力人)因車禍受傷，於2002年4月7日被送至被告某醫院住院治療。2002年4月16日晨，張某被髮現倒在被告病工內的花園旁，經被告搶救無效死亡。原告起訴被告，要求被告對於張某的死承擔損害賠償責任。法院查明事實後認為：(1)張某因車禍入院後，經治療，病情好轉，行動也恢復了正常。後來張某的死亡在於其腹腔臟器損傷導致失血性休剋死亡。這與入院時的病狀明顯不同，因此可認定被告在4月15日前對張某的醫療措施是正確有效的，與張某的死沒有因果關係。(2)4月16日意外發生後，被告採取了相應的搶救措施，原告也沒有異議，也排除了搶救行為與被告死亡間存在因果關係。(3)醫院走廊圍欄很高，若非故意爬上，是不可能摔出圍欄的。現有證據表明張某系從高處墜落，這排除醫院設施產生安全事故的可能。(4)張某作為一個完全民事行為能力人，有在病區內行動的自由，原告僅以其離開病房發生意外事件來認定被告護理上負有責任，過分誇大了被告的責任，依據明顯不足。(5)對於張某死亡的原因是否為墜樓或其他意外的願意，由於原告在事發後反對報警屍檢，導致不能查明死因的責任在於原告。原告事後要求被告承擔該方面的舉證義務(證明張某死亡的真正原因)，顯然有違誠實信用原則及公平原則，駁回原告的訴訟請求。我們認為，被告要獲取證明自己的醫療行為和死者的死亡之間無因果關係及不存在醫療過錯的證據，又得不到原告的配合協助，如果仍然以《證據規定》第四條為依據要求被告繼續舉證，這對被告來說是不公平的；而對原告來說，他們不同意報警進行必要的屍檢，現在又認為是被告的損害，顯然違反誠實信用的原則。所以說，對原告沒有正當理由拒不對被告的舉證行為予以配合的行為，應該認定為舉證妨礙，讓其承擔不利的民事法律後果。實施了舉證妨礙行為的當事人要為自己阻礙訴訟的順利進行承擔一定的懲罰後果，法律要求其多承擔些訴訟中的敗訴風險是程式正當性原則的本質要求。同時，建立舉證妨礙的配套證據制度是十分必要的。在此基礎上，我們認為對以下兩種舉證妨礙實行舉證責任轉換：其一，故意毀滅證據或偽造證據、阻止他人作證或指使他人作偽證的；其二，因故意或嚴重過失行為造成訴訟的惟一證據滅失。

　　三、在誠信原則和公平原則的適用過程中應註意的問題

　　(一)綜合、客觀地考量當事人舉證能力

　　《證據規定》第七條規定“當事人的舉證能力”也是法官在確定舉證責任如何分配時的一個考慮因素。舉證能力是指當事人履行舉證責任時所表現出來的行為能力。現實生活中存在著一些客觀條件的限制：即使當事人使用了一切救濟手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由於出現這種舉證能力強弱的情況，可能導致雙方訴訟地位的不平等，法官對此要進行綜合的考量。舉證能力往往與證據距離有密切聯繫。證據距離即是當事人距離證據的遠近。接近證據的一方本來就具有舉證方面優勢，舉證能力相對而言要強些，讓其承擔舉證責任，可以節省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況的出現。所以《證據規定》第四條規定的數種侵權糾紛的類型，如環境污染案件、專利侵權訴訟、建築物責任訴訟、產品缺陷訴訟、共同危險行為訴訟、醫療訴訟等，第五條和第六條規定的合同糾紛和勞動爭議案件中特殊事實等，均實行舉證責任倒置的責任分配方式，就是對證據距離加以考量的結果。

　　我們認為，要正確認識舉證責任分配，必須把舉證責任分配與“提供證據責任”加以區別。我國很多學者認為舉證責任是可以轉移的，這是因為多數學者把舉證責任分配與“提供證據責任”混淆了。這些學者認為，在訴訟中，原告提出訴訟請求，需要向法官提供證據加以支持，這是原告的舉證責任；同時，如果被告要對原告的主張進行反駁，也必須提供相應的證據加以證明，這時候舉證責任轉移到被告身上。我們認為，舉證責任是指訴訟當事人要對自己提出的訴訟請求提供證據加以證明的責任，否則該當事人將承擔敗訴的後果；而舉證責任分配就是法律對各種案件中由何方當事人承擔舉證責任進行強制性規定。因此，依據法律規定，各種案件舉證責任分配的形式只有兩種，即要麼由原告對自己的主張承擔舉證責任，即我們所稱的“舉證責任”正置，也就是“誰主張，誰舉證”，這種舉證責任分配形式適用於大部分民事案件；要麼由被告承擔舉證責任，如果被告不能完成舉證責任，就要承擔敗訴的後果，這種舉證責任分配形式即所謂的“舉證責任倒置”，這種形式只適用於法律規定的幾種實行舉證責任倒置的特殊侵權案件。因此，對於各種案件，舉證責任分配是固定的，要麼有原告承擔舉證責任，要麼由被告承擔舉證責任，並不存在舉證責任轉移的問題。而提供證據的責任是指當事人在訴訟中對自己提出的觀點提供證據加以證明的義務，如果沒有提供證據加以證明，自己的主張將可能不被法院所採納。在一般民事案件中，被告反駁原告的主張，是為了維護自己的利益，避免敗訴而進行的本能行為，這是對他自己所負的責任。這種責任不是法律強加的，也不是原告強加的。被告即便不反駁，也未必敗訴。同時，不論在一般民事案件還是在特殊侵權案件中，提供證據責任的主體可以是原告，也可以是被告。

　　(二)舉證責任倒置的法律適用

　　舉證責任倒置是對舉證責任正置的修正。舉證責任倒置是作為舉證責任分配的特例，它是指在一些特殊侵權案件中，法律把通常由原告負擔的舉證責任分配給被告。例如，在建築物倒塌、脫落致人損害的侵權案件中，原告只要承擔有受損害的事實以及受到的損害與建築物的倒塌、脫落之間具有因果關係的舉證責任，無須承擔傳統侵權案件中原告必須承擔的證明被告對損害的發生具有過錯的舉證責任，被告只有證明自己對損害的發生沒有過錯，才能免除責任，在適用舉證責任倒置的規則時，我們應該特別註意：

　　1、在適用舉證責任倒置的案件中，並不是所有的案件事實都倒置給被告證明，原告必須對與案件有關，的基礎事實負舉證責任，如萬某身體不適，於2000年 10月29日至11月4日到某衛生所就診。衛生所診斷萬某患食道炎，併進行治療。11月6日，萬某到某市中心醫院診斷出患肝囊腫，又到省腫瘤防治研究院治療。出院後，萬某因肝膽不適、聽力下降，便認為自己的癥狀是因衛生所用藥不當引起的，並申請醫療鑒定，兩次的醫療鑒定都認為萬某的癥狀不是衛生所的醫療行為所致。後來萬某向法院提起訴訟，訴訟中，衛生所認為，萬某通過聽力診斷與診斷結果的時間不符，且萬某做聽力檢查時間與要衛生所治病時間相隔太久，故不能排除其他因素。法院認為萬某提供的證據不能證明其耳鳴是衛生所用藥不當所致，故判原告敗訴。其實法官對該案的判決理由是值得商榷的。根據《證據規定》，醫院要免除責任，必須證明自己的醫療行為與損害結果不存在因果關係，而本案中法官將因果關係的舉下責任推給了原告。當然，從本案的案情來看，原告的訴訟請求是得不到支持的，因為她不能證明損害結果的存在，而這是她所應當承擔的損害事實的證明責任。

　　2、《證據規定》將實行舉證責任倒置的情況限制在8種特殊侵權案件當中，並沒有囊括所有應該實行舉證責任倒置的侵權案件。如某甲到某游泳池游泳，後因溺水而死。某甲的父母起訴到法院，主張游泳池缺乏必要的安全防護措施，沒有深水區與淺水區界限的標準，管理者沒有定期給游泳池換水，沒有配備必要的安全救護措施，因此游泳池的管理者對某甲的死亡是有過錯的，要求其承擔損害賠償責任。游泳池的管理者抗辯說，該游泳池是公益性的，並沒有收取費用，且游泳池設施不合理是游泳者所知道的，因此自己無需對某甲的死亡承擔損害賠償責任。一種觀點認為，雖然本案中的游泳池設施不完善，但鑒於該游泳池是公益性的，是免費提供給游泳愛好者游泳的，不應當由游泳池的管理者承擔太多的管理責任，某甲的父母應當對游泳池管理者對於某甲的死亡有過錯承擔舉證責任，才能要求管理者承擔損害賠償責任，且某甲明知游泳池設施不完善仍然去游泳，其對於事故的發生是有一定責任的。因此本案中游泳池的管理者對於某甲的死亡只承擔部分責任。

　　對於本案，我們認為應該實行舉證責任倒置，游泳池的管理者必須能夠證明某甲的死亡是另有其他原因所致，或者自己對於某甲的死亡沒有過錯，才能免除責任。根據《證據規定》的規定，實行舉證責任倒置的8種比較典型的案例，但它們不能窮盡社會生活中應該實行舉證責任倒置的所有情形。根據舉證責任倒置的一般原理，如果社會公眾由於服務提供者提供的服務受到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法權益，法律上需要將本應當由原告承擔的舉證責任轉移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務與原告受到的損害沒有因果關係或者自己對於損害的發生沒有過錯，被告才能免除責任。因為不論從收集與案件有關的證據的難易程度，還是從雙方進行訴訟的經濟實力來看，社會公眾(服務的接受者或被管理者)都是明顯處於不利的地位。《證據規定》對有關服務提供者與服務接受者(管理者與被管理者)的侵權糾紛實行舉證責任倒置的規定，只有產品責任侵權案件和醫療侵權案件兩種，並不能包括所有應當實行舉證責任倒置的情形，是不完善的。那麼，法官應當按照舉證責任倒置的一般原理，遵循公平正義的司法理念，發揮司法的能動主義特征來合理分配舉證責任。

　　四、當事人舉證責任的例外

　　在英美法系國家民事訴訟證據中存在一種“蓋然性理論”。

　　蓋然性標準主要是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨採信方面的較大傾斜，那麼，該方當事人的舉證負擔即告卸除——舉證責任免除的邊際。該學說將人類生活經驗與統計學上的概率，適用於案件事實處於真偽不明之情形，提高訴訟效率。例如，某天傍晚在某地段發生了交通事故，受害人只知道公車而不知道是哪個汽車公司的汽車。然而，經過調查發現有統計數據表明，傍晚該路段有80%的公車都是某某汽車公司的，基於此，受害人可以狀告該汽車公司，並由該汽車公司證明肇事汽車不屬於本公司所有。如果舉證不能或不夠充分，即推定該汽車是肇事汽車，由其承擔賠償責任。在這種情形下，蓋然性就成為舉證責任倒置的依據與原因。我們認為，我國的民事訴訟證明標準應該進行法的觀念轉變與制度的變遷，在“客觀事實”向“法律事實”轉變的基礎上，對《證據責任》第七條規定的特殊情形下舉證責任免除的邊際，可以考慮適用蓋然性占優勢的證明標準，即普通類型的民事案件在法官心證中可信度達到51%至85%的蓋然性，對於與人身關係有關的民事案件諸如婚姻、親子或案情較複雜的案件可適用高度蓋然性的證明標準。

　　綜上所述，司法實踐中的舉證責任分配在奉行“誰主管，誰舉證”的一般舉證責任的同時，應特別註意特殊舉證規則，尤其是在法律沒有明文規定的情況下，應當以誠實信用原則和公平原則作為分配舉證責任的原則。只有這樣，才能保證最大限度地澄清事實，從而使司法真實最大限度地接近客觀真實。