法律風險

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法律風險(legal risk; law risk)

目錄

什麼是法律風險[1]

  1、國際上關於企業法律風險的定義

  (1)國際律師協會(IBA)定義:企業法律風險是指企業因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件導致風險損失的可能性。

  (2)全球企業法律顧問協會(ACC)定義:企業法律風險是指企業所承擔的發生潛在經濟損失或其他損害的風險。

  2、國內關於企業法律風險的定義

  (1)企業法律風險是指在法律實施過程中,由於企業作出的具體法律行為不規範導致的,與其所期望達到的目標相違背的法律不利後果發生的可能性。

  (2)企業法律風險是指因法律法規因素所引致的由企業承擔的潛在經濟損失或其他損害的風險。

  (3)企業法律風險是指企業經營行為違法而招致的法律責任

  (4)企業法律風險是指企業預期與未來實際結果發生差異導致企業必須承擔法律責任,並由此給企業造成損害的可能性。具體指企業在經營過程中由於故意或過失違反法律義務或約定義務可能承擔的責任與損失。

  (5)企業法律風險就是企業在法律方面面臨的風險。

  從上述觀點分析,對企業法律風險的定義基本上是從風險誘因和風險後果兩個方面進行的。在風險後果方面,各家觀點基本致:即認為法律風險是一種給企業造成損失或帶來不利後果的可能性。在風險誘因方面,各家觀點差異較大,但多數都不夠全面。

企業法律風險成因

  主要來自兩個方面:一是法律環境因素,包括立法不完備,執法不公正,合同相對人失信、違約、欺詐等等;二是企業自身法律意識淡薄,對法律環境認知不夠,經營決策不考慮法律因素,甚至故意違法經營等。相比之下,企業自身原因引起的風險比例較高,主要原因是企業法律意識和依法治企的能力與法律環境變化存在差距。

  企業自身原因,主要有三方面,一是相當一部分企業法制建設基礎工作還比較薄弱,沒有充分意識到加強企業法制建設對防範企業經營風險的重要性,企業法制建設不自覺、不主動;二是部分企業防範法律風險的意識仍然不強。主要表現在一些重大投資決策、重大經營活動或企業改製工作等前期工作缺少法律工作人員的參與。有的單位雖設立了法律事務機構,但在對其使用上仍局限於事後補救,以處理企業法律糾紛為主,企業法律工作機構沒有發揮應有的作用;三是一些企業依法經營的意識不夠,或因法律意識淡漠不自覺地違法經營,或認為只要是為了公司的利益就可以不顧法律約束,或存在鑽法律空子的僥幸心理,有意打“擦邊球”。

企業法律風險的表現

  企業法律風險主要表現在以下六個方面:

  一、企業設立、運營中的法律風險

  在設立企業的過程中,企業的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計,是否對企業設立過程有充分的認識和計劃,是否完全履行了設立企業的義務,以及發起人本人是否具有相應的法律資格,這些都直接關係到擬設立企業能否具有一個合法、規範、良好的設立過程。可以說,一個專業的法律方案設計及規範的企業設立過程是企業成功的一半。如果在企業設立之初,就存在著法律上的瑕疵,那麼必然會為企業在日後的運作過程中埋下深遠的法律隱患。這種企業設立過程中的法律瑕疵,雖然並不一定在短期內引發法律危機,但只要得不到消除,必然會作為一種法律風險長期存在,一旦發生,對企業來說,很可能就是一個致命打擊。

  企業的股權結構是否合理、法人治理結構是否完備、監督控制機制是否健全、高管人員之間的權力如何制衡等,如果這些問題在企業運營過程中解決不好,很可能會“禍起蕭牆”,內部出現爭端和擎制,將直接影響到企業的健康發展。

  二、合同訂立、履行過程中法律風險

  合同是市場經濟中各類企業從事商務活動時所採取的最為常見的基本法律形式。可以說,合同貫穿於企業經營的全過程,只要有商務活動,就必然要產生合同。合同當事人在訂立合同時,考慮更多的是合同利益而非合同風險。合同在避免交易行為不確定性的同時,也可能由於合同約定的缺陷而為當事人埋下法律風險。所有的企業都是在與各類不同的主體不斷的交易中獲取利益,合同在企業經營中的廣泛應用,決定了合同訂立、履行中的法律風險廣泛存在。近年來,隨著人們法律意識的增強,很多企業已經重視合同的訂立,在要約、承諾過程中,都聘請律師參與,請律師起草合同文本。

  但是對於很多商務合同而言,簽訂好合同文本只是一個良好的開端,合同的履行才是真正重要的環節。合同履行過程中雙方的來往函件、備忘錄、會談紀要、傳真、電子數據等都是寶貴的證據,都要註意整理和保存。相對於合同文本的法律風險,合同履行的法律風險類型更多,範圍更廣,管理和防範的難度更大。

  三、企業併購法律風險

  在全球範圍內,企業併購逐漸成為現代投資的一種主流形式,而這一複雜的資產運作行為必須置於健全的法律控制之下,才可充分發揮企業併購的積極效果。我國目前有關企業併購的法律法規仍不完善、不系統,甚至在一些方面還存在著許多問題和缺陷,因此企業併購產生的法律風險具有一定的特殊性。

  從法律風險的角度看,企業收購並沒有改變原企業的資產狀態,對收購方而言法律風險並沒有變化。因此,企業併購的法律風險主要表現在企業兼併中。企業兼併涉及公司法反不正當競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規,且操作複雜,對社會影響較大,潛在的法律風險較高。

  四、知識產權法律風險

  目前,我國很多企業的知識產權保護意識不強,沒有站在企業生存之根、發展之源的高度來認知識產權市場價值和經濟價值。知識產權包括商標權專利權著作權等權利,是蘊涵創造力和智慧結晶的成果,其客體是一種非物質形態的特殊財產,要求相關法律給予特別規定。在知識產權領域,保護和侵權是一對孿生兄弟,企業稍有疏忽,自己的知識產權輕易地被別人侵犯,同時,稍有不慎,自己侵犯了別人的知識產權,無論是侵權還是被侵權,都將面臨著巨大的法律風險。“央視一套”、“春晚”等被搶註即是極好的例子。如果從企業自身找原因的話,決策層和顧問律師風險防範意識欠缺可能是最重要的因素之一。

  五、人力資源管理法律風險

  在我國,與人力資源有關的法律法規主要是《勞動法》和國務院制定的相關行政法規及部門規章。在企業人力資源管理過程的各個環節中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職,都有相關的勞動法律法規約束,企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛,都有可能給企業造成不良影響。

  另一方面,企業為了長遠發展,往往會花費很大代價來培養業務骨幹、技術骨幹,這些骨幹員工掌握著企業大量的客戶資料商業秘密技術秘密等核心機密,隨著企業的發展壯大,骨幹員工的期望值也會水漲船高,一旦企業不能滿足個人的要求,多以跳槽相威脅。員工的高跳槽率與對企業的低忠實度是目前困擾很多企業最為突出的人事問題。跳槽骨幹員工往往會帶走企業寶貴的客戶資源商業機密、技術機密,這些員工的流向一般不會脫離原來所從事的行業,或者選擇自己創業,或者選擇同行業的其他企業,很快就會成為企業新的競爭對手,逐步來蠶食企業的資源和市場。骨幹員工的跳槽往往會給企業造成難以估量的經濟損失,有時甚至是致命的打擊。

  六、企業財務稅收法律風險

  近些年來,企業涉財涉稅案件大量涌現,從一定側面可以看出,企業在財務稅收方面的法律風險日益增高。在我國目前的財稅政策環境下,很難分清楚合理避稅與偷稅漏稅的界限,如果處理不當,企業很可能要蒙受不必要的經濟損失,甚至要負相應的刑事責任,作為法定代表人也可能蒙受牢獄之災。

法律風險的預防

  如何建立健全法律風險防範機制,首先必須強化風險意識。企業家必須要認識到,法律風險一旦發生,會給企業帶來嚴重的後果,但事前是可防可控的;

  其次,必須完善工作體系。建立健全法律風險防範機制,要與加快建立現代企業制度、完善法人治理結構有機結合起來,使法律風險防範成為企業內部控制體系的重要組成部分;

  第三,必須加快以企業總法律顧問制度為核心的企業法律顧問制度建設。中國企業法律顧問制度建設與國外特別是歐、美等國家相比還存在較大的差距。儘管目前全國企業法律顧問隊伍已超過10萬人,但大多數企業法律顧問專業人才相對短缺,有的企業甚至連一名專職的法律顧問都沒有;

  第四,必須突出合同管理知識產權管理授權管理。黃淑和說,加強合同管理是防範企業法律風險的基礎性工作,要建立以事前防範、事中控制為主,事後補救為輔的合同管理制度。

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參考文獻

  1. 於興江.對企業法律風險概念的再分析[J].《新西部》.2010,18
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評論(共4條)

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202.103.241.* 在 2011年5月6日 22:53 發表

“都有相關的勞動法律法規困惑混亂調整”難以理解!!!

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Yixi (討論 | 貢獻) 在 2011年5月7日 11:12 發表

202.103.241.* 在 2011年5月6日 22:53 發表

“都有相關的勞動法律法規困惑混亂調整”難以理解!!!

原文已修正,感謝您的指正!

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61.49.238.* 在 2011年5月21日 22:05 發表

法律風險定義表述有問題,除去修飾成分後成了“風險”是“行為”,無論從語法還是邏輯上都不通啊。其實風險應該是一種可能性。

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Yixi (討論 | 貢獻) 在 2011年5月23日 13:21 發表

61.49.238.* 在 2011年5月21日 22:05 發表

法律風險定義表述有問題,除去修飾成分後成了“風險”是“行為”,無論從語法還是邏輯上都不通啊。其實風險應該是一種可能性。

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