律師

用手机看条目

出自 MBA智库百科(https://wiki.mbalib.com/)

律師(Lawyer)

目錄

什麼是律師

  律師是指依法取得律師執業證書,接受委托或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。

中國律師制度的產生和發展

  在兩千多年漫長的封建社會裡,中國沒有律師制度,一直實行封建專制。在司法制度方面,行政權與司法權不分,刑事與民事不分,從君王到縣令都有審判權;他們既是中央或地方的行政長官、又是中央或地方的公安局長、檢察院的檢察長、法院的院長。對任何案件的當事人,不管是原告還是被告,都實行糾問式審判,辦案搞刑訊逼供,由審判官任意裁判,既不允許被告人、原告人辯護,也不允許他人為其代理

  19世紀中葉,隨著鴉片戰爭的失敗和帝國主義列強的入侵,中國社會日益走向半封建和半殖民地化,外國律師開始在中國出現,他們先是在“租界”的法庭執行職務,而後在中國法院擔任辯護人或代理人。在國外法律文化的強大衝擊下,變法圖強的呼聲日益高漲,腐朽、閉關的清政府為求自保,開始變法修律,具有幾千年文明歷史的中國,最後還是從國外引進了包括律師和律師制度在內的資產階級的司法制度。

  1910年清朝政府起草的《大清刑事民事訴訟法》,仿效日本的同類法典,曾規定允許律師參加辯護和代理,這是中國法律史上第一個對律師參與訴訟問題作出規定的法典。但此法未及公佈,清王朝就垮臺了。

  1911年辛亥革命以後,以孫中山為臨時大總統的臨時政府,借鑒資本主義國家的律師制度,曾起草了《律師法草案》,準備仿效英、美、德、日等國,考核選拔律師,但因臨時政府很快被迫解散而沒來得及頒佈和實生。

  袁世凱竊國後,1912年9月,北洋軍閥曾制定了《律師暫行章程》和《律師登記暫行章程》,這兩個章程,雖條文不多(前一具38條,後一個僅7條),但卻對律師制度的主要問題作了規定。這是中國第一部關於律師制度的成文立法,是舊中國實行律師制度的開端。章程頒佈後,中國的律師職業慢慢興起。1922年,上海成立了律師公會,這是舊中國早期的一個律師組織。至北洋軍閥政府垮臺,全國約有3000人從事律師業務,但他們多集中於上海、南京、武漢、天津等大城市。

  在國民黨統治時期,由於政治黑暗,刑、民訴訟草菅人命,律師活動受到很大限制。律師大都集中在大城市,如南京、上海等地,偏僻的縣城難找到一名律師,在廣大農村,幾乎沒有律師的活動。當時的律師是自由職業者,多是個人開業,亦有幾個人合辦律師事務所,律師事務所規模很小。律師的主要業務是辦理刑事、民事案件,也可受聘擔任法律顧問。律師個人接受委托,收費歸個人所有。律師中的大多數人則以賺錢為目的,誰給錢就給誰辦事,誰給的錢多,就替誰賣力,為了牟取私利,律師挑詞架訟,製造糾紛,敲詐勒索當事人。舊中國的司法制度(其中包括律師制度)具有濃厚的半封建半殖民地色彩,發育不全,律師所能起到的作用很小;由於他們絕大多數人出身封建官僚、地主階級家庭,受到的是封建主義的教育,因此,他們往往站在地主、官僚、資產階級的立場上為其服務,是為維護當時的法律實施、為封建買辦服務的。雖然當時也有極少數律師有正義感,同情勞動人民、支持進步事業,反對當局的專橫殘暴統治、台施洋、沈鈞儒、史良等著名進步律師,但他們常常遭對迫害。

  中華人民共和國成立之前,在中國共產黨領導的革命根據地的司法制度中,就規定了“被告有辯護權”。各革命根據地民主政權的司法機關審理刑事案件,允許被告人委托辯護人為其辯護。

  在抗日戰爭時期,各抗日根據地的司法機關,對保護當事人的訴訟權十分重視,雖然由於戰爭環境的限制,沒有設立專職律師,但在審判上准許被告人委托他的親屬,或有法律知識的人,出庭為他辯護。人民團體等單位,對其所屬成員的訴訟,也可以派人員出庭幫助辯護。

  解放戰爭時期,有些司法機關允許被告人自己或他的代表辯護或提出反證。

  中國共產黨歷來十分重視辯護制度,註意尊重和保護人民的各項權利。革命根據地的辯護制度為建國後律師制度的確立提供了一定的經驗,作了很好的準備。

  中華人民共和國的律師制度是在批判和摒棄舊律師制度的基礎上,經歷了創建、取消、恢復與發展幾個時期,順應了國家法制的需要而逐步發展起來的。

  鑒於舊律師充滿剝削階級、國民黨反動派的法律觀念,非法活動猖厥,訟棍包攬詞訟,欺詐鑰財,擾亂法院審判的正常活動,1950年12月,中央人民政府司法部發出了《關於取締黑那是及訟棍事件的通報》,該通報指出;作為舊司法制度組成部分的舊律師制度已經廢止,“若舊律師仍有非法活動,對於法院威信及人民利益均有危害,應予以取締。”接著1952年在全國範圍內又開展了司法改革運動。這樣,舊的律師制度不僅從法律上被否定了,也從社會上被徹底清除了。我國開始著手組建新型的那是隊伍。

  1953年起,我國進入發展國民經濟的第一個五年計劃新時期,這就相應地要求進一步發展社會主義民主,加強社會主義法制,建立健全的人民律師制度。

  從1954年至1957年,我國律師制度有了較大的發展。到1957年底,我國已有19個省、市、自治區成立了律師協會或籌備委員會,設立了820個法律顧問處,有專職律師572人,兼職律師350人。律師機構建立以後,接待了大量的群眾來訪,承辦了大量的刑事辯護和民事代理案件。據司法部對上海、北京等 10個省、市、自治區59個法律顧問處承辦的1204件刑事案件的調查分析,經過律師辯護,改變性質和否定部分犯罪事實的500件,其中法院宣告無罪的 63件,免予刑事處分的49件。又據上海市的調查,經過律師辯護的案件,絕大多數的被告都表示服判,提出上訴或申訴的很少。可見律師制度對維護公民的合法權益,保障法律的正確實施起了很大的作用。

  1957年開始的反右整風運動,由於左傾主義思想的影響,擴大化的反右鬥爭把新中國的律師制度扼殺在搖籃里。《律師暫行條例》(草案)被打入冷宮,一批律師被指責成“喪失立場、”“敵我不分”、“為犯罪分子鳴冤叫屈、開脫罪責”、一大批忠於黨和人民、忠於社會主義法律,剛剛熟悉業務的律師被打成“右派分子”,其他幸免的律師也無法從事律師工作。1959年,各地的律師機構全部撤消,律師制度被徹底破壞。從此,我國出現了20多年沒有律師的空白時期,這是我國社會主義法制建設上的一大失誤。

  1978年3月5日,五屆人大通過的《中華人民共和國憲法》恢復了刑事辯護制度,從此,我國的律師制度迅速發展起來。1979年,黑龍江呼蘭縣等地,開始試行選題辯護。廣州市為辦理海外涉外案件,曾設立了法律代辦處。4月,上海市重建律師組織,全國人大法律委員會成立了專門小組,對50年代草擬的《律師暫行條例》(草案)進行修改。

  1979年12月9日,司法部發出了《關於律師工作的通知》,明確宣佈恢復律師制度。1980年8月26日,第五屆全國人民代表大會常務委員會第15次會議討論並通過了《中華人民共和國律師暫行條例》,它是新中國第一部關於律師制度的立法。

  《條例》頒佈以後,我國的律師隊伍迅速發展,律師業務不斷拓展。律師不僅刑事被告人辯護,而且接受國家機關、企事業單位、社會團體和公民的委托,擔任法律顧問及各種訴訟案件、非訴訟事件當事人的代理人。

  1996年5月15日,中華人民共和國八屆全國人大常委會第十九次會議一致通過了《中華人民共和國律師法》。這是新中國第一部《律師法》。《律師法》是我國律師發展的里程碑。《律師法》的出台,對於完善我國律師制度,保障律師依法執業,規範律師的行為,進一步發揮律師在社會主義建設中的作用,加強社會主義民主與法制建設,維護社會的穩定,促進改革開放和經濟建設的發展,具有十分重要的意義。

  隨著律師的職能作用日益增強,廣大律師不僅在維護國家法律正確實施和社會穩定,促進民主法制建設方面發揮了重要作用,而且通過法律顧問工作,有力地促進了各級政府依法決策和依法行政,推動了依法治理工作的深入開展。同時,為了適應社會主義市場經濟發展的需要,廣大律師大力開拓與市場經濟發展相關的業務領域,積極承辦生產分配交換消費各個環節的法律事務,已經成為社會主義市場經濟法制建設的一支重要力量。此外,廣大律師在促進我國對外開放政策的實施和經濟貿易的發展中,依法維護了國家、集體利益和公民的合法權益,起到了不可替代的重要作用。

  但是,由於歷史的原因和執法的慣性,加上我國的律師隊伍畢竟年輕,缺乏從業經驗,執法觀念還不適應,面對社會上存在的拜金主義、享樂主義、極端個人主義思想的不良影響,抵抗能力差,出現了一些道德失範,不遵守職業道德和執業紀律的現象。有的律師缺乏應有的責任心,不認真履行職責,在辦理法律事務中敷衍塞責,應付當事人,甚至出現收錢不服務,或者亂收費、私自收費或收費不入帳;有的律師在辦理刑事案件中心有餘悸;有的未能自覺抵制被告人犯罪嫌疑人以及他們的親屬和來自其他方面的引誘、腐蝕,同時也有少數律師拉攏辦案人員辦“關係案”,個別律師甚至走上違法犯罪的道路。

  這些問題雖然只發生在少數律師身上,但影響很壞,危害很大。它嚴重破壞了律師辦的聲譽,損害了律師隊伍的整體形象,干擾了律師工作改革的順利進行。為了按照中央的要求和律師法的規定,努力建設高素質的律師隊伍,糾正在少數律師身上存在的問題,提高律師隊伍的整體素質,司法部於1996年9月26日制定併發布了《關於嚴格執行〈律師法〉,進一步加強律師隊伍建設的決定》,提出了我國律師隊伍建設總的指導思想、基本任務、工作重點、基本要求和具體措施。《決定》提出了加強律師隊伍建設的基本思路和總體要求;根據中央關於加強社會主義精神文明建設的要求,按照《律師法》的規定,進一步強化管理,提高律師隊伍的政治素質、職業道德素質和業務素質,努力建立一支=業務精湛、道德高尚、紀律嚴明、作風過硬,具有良好社會形象的那是隊伍。

  我們相信,隨著《律師法》的實施,我國民主法制的進展,我國律師隊伍建設一定能夠得到進一步加強,一定能夠造就一支高素質的、讓黨和人民放心的律師隊伍,一個有中國特色的律師制度將得到進一步完善。

律師的特征

  根據《律師法》及有關法規,我們可以從以下幾個方面來瞭解律師的特征:

  一、律師任職資格的特定性

  不論是我國還是其他國家任職律師都必須通過國家立法所確認的考試或考核,這是一個普通公民取得律師從業資格的必要條件,也是律師的一項重要的法律特征。美國也規定,在美國的公民或居住一定期限以上的外國人,在參加了州的律師資格考試併成績合格後,即可取得律師資格;除美國外,英國,法國,澳大利亞,日本,德國,加拿大,波蘭,奧地利,匈牙利,菲律賓,捷克等國家,都以立法形式明確只有考試合格者才能成為律師。由此可見,律師執業資格的特定性是律師的一項重要的法律特征,它決定了律師的主體所必須具備的條件,這是確保這一執業群體與社會的其他職業階層在知識結構,從業方向,執業原則,執業規程,執業技能等諸方面能夠有所區別的重要環節,也是確保其執業素質和適應法律服務需要的關鍵所在。

  二、律師執業的社會服務性

  1、律師法律服務的雙向選擇性

  即律師的法律服務必須以當事人的委托為前提,反之,當事人的委托又必須取得受托律師同意受理承辦為條件,即律師的法律服務活動基於律師和當事人之間的合同。所以,律師對當事人的選擇,對具體法律事務的選擇必須基於當事人對律師選擇的合意,這種體現法律服務與被服務的權利、義務內容的意思表示的一致性。是社會中介服務的重要特征之一。它與司法活動有著顯著區別。司法活動作為一種國家權力和國家職能的體現。當一個案件符合管轄規定而進入某一司法機關的管轄程式和領域後,司法機關沒有理由拒絕受理。由此可見,法律活動中能夠具有雙向選擇性特征的項目不應當也不可能是司法活動,而是帶有社會中介服務性質,基於法律服務合同而進行的律師活動。

  2、律師提供法律服務效應的非強制性

  律師向當事人提供的是一種法律服務,而非執法活動;律師是社會法律生活的服務者,而非國家司法職能的執行者。因此,律師向當事人提供的法律服務僅僅是一種對當事人的幫助,當事人可以採納律師意見,也可以拒絕採納律師意見。這一特征決定了律師所提供的法律服務與司法機關執法人員所進行的執法活動在法律效力上具有實質性區別。律師與司法機關及其執法人員在這方面的區別所反映的特征,也與律師的社會法律服務專業人員的主體屬性更趨吻合。當然,律師提供法律服務不具有強制效力,律師法律服務所產生的非強制性法律效力,在法律生活中是普遍存在並產生著積極作用的,如律師代為起草並經調解達成一致的協議書,就對當事人具有一定的履行約束效力;又如律師的見證文書,具有在法律事務包括訴訟中的證明效力,等等。所以,不能因為律師的法律服務不具有強制效力而否定律師的服務作用。

  3、律師提供法律服務的勞務有償性

  律師向當事人提供法律服務,是基於當事人與律師事務所簽訂的法律服務合同,這種合同從本質上講是普通勞務合同的一種,確切講,是一種智力勞務合同,律師所提供的是一種智力勞動,而智力勞動的成果是律師的服務方案,這種服務方案的受益人則是特定的,即勞務合同的對方當事人。

  我國《憲法》所確定的“按勞分配”原則,使作為勞動者之一的律師也同樣有通過付出有意識的勞動來獲取勞動收入的基本公民權利。當律師的勞動是基於勞務合同而向特定的服務對象提供智力勞動時,這種有意識的勞動就已經構成了律師獲取勞務報酬的權利前提。

  律師收費制度與人民法院的訴訟收費制度性質完全不同,律師收費是一種勞務報酬性質的收費。而人民法院的訴訟收費是國家財政收入的一項來源,它起到了彌補國家訴訟經費不足的作用,同時,還能限制當事人的盲目訴訟和無理纏訟。當然,我們在強調律師有償服務的同時,也不能摒棄“為人民服務”的共產主義道德精神。中國尚處在社會主義初級階段,人民生活水準的不高,客觀上要求律師不能一切向“錢”看,堅持社會效益經濟效益的合理統一,強化律師肩負維護法律正確實施的責任感,是我們正確調整律師有償服務觀的關鍵所在。《律師法》在規定律師有償服務制度的同時,也規定了律師的法律援助制度,這一制度不僅是律師有償服務制度的必要補充,同時,也是律師實現一個法律工作者維護法制、增進社會主義民主的職責的重要渠道。

  4、律師法律服務範圍的廣泛性

  現代社會生活中,法律調整社會關係越來越紛繁複雜,這就使社會從客觀上產生了對法律服務的強烈需求,法律服務的社會領域也越來越廣泛,這就決定了律師提供法律服務範圍的廣泛性。目前,大到經濟體制改革,如企業改製,股份制試點,證券業發展,農村承包責任制,房地產開發和建設,引進外資,國際融資和租賃等事關國家經濟發展的大課題;小到婚姻、繼承、家庭財產、財產轉讓,貨物買賣等一般法律問題,都可以成為律師提供法律服務的對象。可以說,社會中能夠為這麼廣泛的領域提供系統規範服務的社會中介服務機構非律師工作機構莫屬。

  5、律師提供社會有償法律中介服務的合法性

  《律師法》的頒佈,使律師作為社會法律中介服務工作者的身份被法律所確認,即律師事務所是我國社會中唯一可以提供有償法律服務的中介機構。我們強調這一特點,是因為在我們的社會中尚存在著一些行政機關或職能機構,往往在自己的權力範圍內,開設一些原本應由律師從事的法律中介服務機構,如“商標事務所”, “外商投資咨詢公司,”“稅務咨詢公司”,等等,這些法律中介服務機構的設立有的能找到一定的法律依據,有的則純粹是一種權力的衍生產物,但不論是哪種情況,往往都形成在相關領域內的法律中介服務項目的律師業的生存與發展。一些立法上的不協調因素與在挑戰律師提供社會有償法律服務的合法性。這些問題不僅需要我們今後在立法上進一步協調,也需要一些地方和部門能從維護律師業順利發展,關心愛護律師業興旺發達的角度出發,摒棄一些眼前的利益,將原本應屬於律師服務的領域重新還到律師的手中。

  綜合我國律師的以上法律特征,我們可以將律師的法律地位界定在:由國家確認其執業資格,可向當事人提供法律服務的社會專業中介服務人員。

律師的性質[1]

  1、社會民間性

  律師擔任辯護人行使辯護權或擔任代理人行使代理權,從本質上講,都屬於“私權”(辯護權、代理權)的範圍,是公民“私權”的延伸,這與審判權、檢察權等國家權力(亦稱“公權”)是截然不同的。現行《律師法》將律師定義為“為社會提供法律服務的執業人員”,這意味著中國律師職業的民間性。

  律師就是為委托人提供法律服務的民間執業人員,維護當事人的權益為其謀利益乃是律師執業的基本理念,這一民間職業角色類似於法律的民間代言人,律師提供的法律服務顯然屬於“私人物品”而非“公共物品”的範疇。

  中國律師的民間性與英美法系國家和大陸法系國家的律師不盡相同。日本、德國、加拿大等國將律師視為“在野法曹”,英美國家檢察官其實就是政府雇用的控訴犯罪的律師。民間性是當代中國律師的背景和立場。

  2、有償經營性

  毋庸置疑,作為為社會提供法律服務的專門執業人員,律師與公職人員的明顯區別就是這一職業的服務性,服務性是律師區別於政府公務員的管理性和法官、檢察官的司法性的鮮明特點。

  律師與委托人的法律服務關係本質上是一種有償的民事代理關係,而政府與其他社會主體之間的公共服務關係原則上是一種公共行政關係。可以說,政府公務員提供的行政服務、法官檢察官提供的司法服務均屬於國家為納稅人提供的“公共物品”,具有消費的非排他性非競爭性,而律師為委托人提供的法律服務則顯然屬於消費對象特定的“私人物品”。 後者的職責是向社會提供強制性的法律保護,而律師的職責是向社會提供由當事人自願選擇的法律服務。

  律師為什麼執業,執業為什麼,為誰執業?律師作為一種職業,就應該盡其所能,以自己的一技之長服務好當事人,以對得起這種職業所賦予的良知,對得起當事人那種萬分期待的眼神,對得起律師這一群體的聲譽。起碼,要對得起當事人用血汗錢交來的那份代理費或者辯護費。

  3、自身獨立性

  獨立性是律師職業的一大特點,保持職業獨立是律師業良性發展的基本保證。律師的獨立性,意味著律師應當獨立於處於相對強勢地位而又有濫用、擴張潛在習性的公權力,要求律師保持自身的相對獨立性,有權拒絕聽命於任何來自依仗權勢干預其獨立執業的指令;意味著律師應當獨立於當事人,律師是當事人的委托代理人而不是喪失獨立人格的惟命是從的附庸,律師應當有意識地與當事人保持適當的職業距離;意味著律師應當與法官、檢察官保持相對的獨立性,除了在法庭上正常的工作合作關係,律師原則上不應與法官、檢察官有親密的私下交往,更不應發生諸如請客送禮拉關係之類庸俗甚至醜陋的非正常關係。

中國律師的地位[1]

  就職業個性而言,律師貼近民眾、仗義執言、能言善變等職業特點,與政治人角色的個性要求頗為吻合,律師確實是成為政治家的最佳候選角色之一。在西方語境中,律師的確是一種與政治親密接觸的職業角色,是事實證明最有可能躋身於政界乃至權力中心的一種職業角色。西方律師往往能夠躋身於政界乃至進入權力中心擁有顯赫的政治地位。

  但是,鑒於中國現行政治體制的傳統慣性,以及中國律師職業群體自身政治訴求的欲望偏低等因素,從整體上講中國律師仍將長期遠離政治權力中心。即使已有屈指可數的律師有幸當選為人大代表或政協委員,身兼參政議政督政的政治人角色,這也並不意味中國律師暢通了進入政治職業共同體的渠道,這些兼職政治人角色的律師依然大體上屬於體制外的準政治人(在這點上與某些以勞模身份當選的人大代表情形比較類似)。可以說,從政對處於權力邊緣的絕大多數中國律師而言依然是敬而遠之、遙不可及的事情。

  從總體上講,律師這一職業群體在當代中國仍然屬於經濟上相對富裕而又要疲於自我維權的“弱勢群體”。中國律師一方面在法庭上“為權利而鬥爭”,維護當事人的合法權益;另一方面又不得不為改變執業中的不公正境遇而進行自我維權。當前中國律師的相對弱勢地位是諸多歷史的和現實的複雜因素造成的,這也與中國律師群體整體的成熟、真正實現行業自治等諸多條件息息相關。

律師的職業定位

  新中國成立以來,我國律師的職業定位幾經變遷,在不同的歷史階段,扮演著不同的社會角色。1980年的《律師暫行條例》將律師界定為國家法律工作者,具有公職身份,靠工資吃飯。1980年8月五屆全國人大常委會第十五次會議通過的《中華人民共和國律師暫行條例》第一條規定:“律師是國家的法律工作者,其任務是對國家機關、企事業單位、社會團體、人民公社和公民提供法律服務,以維護法律的正確實施,維護國家、集體的利益和公民的合法權益。”作為特定歷史條件的產物,這一定義在當時具有合理性和現實意義。當時我國律師制度剛剛恢復,人們的法制觀念還很淡薄,社會上對律師的作用認識不清,甚至一些從事司法工作的人員也認為律師是一個擺設,可有可無。因此,肯定律師是國家的法律工作者,使之與公、檢、法工作人員具有同等的社會地位,對於解除廣大律師的後顧之憂,提高律師的社會地位,發揮律師的作用,保障律師依法執業起到了積極的作用。

  20世紀90年代初,與我國在經濟體制改革的發展相適應,我國的政治體制改革也隨之進行,作為政治體制組成部分的律師體制也進行了改革,各地律師事務所紛紛與當地司法行政部門脫鉤,由原來的國資所向合伙所轉變。這樣,律師就失去了原來國家工作人員的身份,脫去了“國家”的外衣,不再具有國家性,由“管理者”變成了“服務者”。因此,我國1996年制定的律師法將律師定義為“依法取得律師執業證書,為社會提供法律服務的執業人員”。但在實踐中,律師進一步被引申為社會中介人員。從國家到社會,從漠視商業化屬性到過度商業化,我國律師的職業定位從一端走向了另一端。漠視商業化屬性,會束縛律師業的發展;過度商業化,少數律師又把追逐名利、金錢放在首位,使社會對律師職業產生質疑和不滿,導致一些律師在辦案中只是將精力集中在兩個方面:一是收集對當事人有利的證據,二是尋找對當事人有利的法律條文、司法解釋行政解釋、政府文件與判例等。在過度商業化和維護公平正義的衝撞中,律師的角色之惑困擾著律師。

  新《律師法》將律師職業定位為“為當事人提供法律服務”,“律師應當維護當事人的合法權益,維護法律的正確實施,維護社會公平和正義。”這三個“維護”完善了我國“律師”這個名稱的內涵,明確了律師肩負的社會責任,確定了律師職業的社會定位。同時律師的這一定位,也是是律師職業本質屬性的回歸,有助於增強律師的責任感、使命感,有助於提高人們對律師社會角色的認識和尊重。律師法的修訂重新界定了律師的性質,使我國律師的性質更科學,更合理,反映了我國律師的本質屬性。從律師的自身屬性看,律師法規定我國律師是取得律師執業證書的執業人員。也就是說,如果只通過國家司法考試取得律師資格,但是沒有取得律師執業證書的人,還不能稱作為律師。只有取得執業證書的人,才稱得上是執業人員。這一規定將律師與從事法律服務的其他專業人員,諸如企業事業單位內部的法律顧問、鄉鎮法律服務所以及各種法律咨詢服務機構的工作人員區別開來,反映了律師的本質特征。值得註意的是,在一個法治的國度里,律師是私權利制約公權力的代表,是民眾利益主張的代言人,是唯一能代表公民權利抗辯國家公權力的專業人士。修訂後律師法的職業定位正在向這一目標靠近。

  當下社會大眾存在律師就是當事人代言人的錯誤社會定位,認為讓律師維護社會公平和正義要求過高,在現實生活中很難實現。但我認為,律師在為當事人提供專業法律服務的過程中,促進了法律的實施,維護了社會公平和正義。德國民法學者耶林的《為權利而鬥爭》,其中一個很重要的觀點,為權利而鬥爭不僅是權利者對自己的義務,也是權利者對社會的義務。如果沒有權利,則人如同家畜,因此古代奴隸被視為兩條腿的家畜;不主張權利,等於自貶人格。維護自己的合法權益不僅僅是為一己之私,與之同時,個人權利問題轉換為國家現行法的實現問題。只有每個人都主張自己的合法權益,紙上的法才是有生命力的法。中國傳統文化強調“無訟”、“訟則凶”,國人遇事往往隱忍,甚至以“舍財免災”自我安慰。然而,漠視權利,不僅不能享受法律賦予的權利,無形中還會縱容違法犯罪。當侵犯他人合法權益不用承擔法律責任,反而可以獲取違法利益時,違法者只會越來越猖獗,善良無辜的人們只會越來越不安,而法律則變成一紙空文。律師的執業活動就是為當事人主張權利,在運用專業法律知識的過程中還可以傳播法律,限制公權力的濫用,把法律規定變為現實。只有權利者的權利得到法律保護,違法者的違法行為受到法律製裁,法律才會在每個人心中樹立權威,每個人才會自覺遵守法律,這樣的社會才是真正的法治國家、和諧社會。從這個意義上講,律師執業活動本身就是維護法律權威、維護社會正義。

  事實上,律師執業固然有其追求經濟效益的目的,但社會效益也應當是律師執業的基本目的之一,這種社會效益的表現就是人權得到保障、正義得以伸張、權益得以維護。新修改的律師法對律師職業性質的重新定位,更好地反映了律師的職業特點,更加符合律師的專業屬性,有助於增強律師的職業責任感、使命感,有助於提高社會對律師社會角色的認識和尊重。

  律師使命之一:維護當事人的合法權益

  根據律師法的規定,律師依法維護當事人的合法權益的方式主要有:1、律師擔任法律顧問的,應當為聘請人就有關法律問題提供意見,草擬、審查法律文書,代理參加訴訟、調解或者仲裁活動,辦理聘請人委托的其他法律事務,維護聘請人的合法權益;2、在刑事訴訟活動中,律師可以擔任辯護人,幫助犯罪嫌疑人或者被告人行使辯護權,依據事實和法律提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,使無罪之人不受刑事追究,有罪之人不受過當處罰,從而有效地保護犯罪嫌疑人和刑事被告人的合法權益不受侵犯;律師還可以擔任公訴案件被害人的訴訟代理人,站在被害人的立場,揭露、控訴、證實犯罪,依法維護被害人的合法權益;在自訴案件和刑事附帶民事案件中,律師也可以接受自訴人或當事人的委托,擔任代理人,維護委托人合法權益;3、在民事、行政訴訟活動中以及非訴訟法律事務中,律師均可以成為一方當事人的代理人,從適用法律、提供證據、審查判斷證據及有關訴訟程式上給當事人提供法律幫助,維護其合法權益。

  律師使命之二:維護法律的正確實施

  “徒法不足以自行”,法律能否真正應用於實踐,在實踐中發揮應有作用,取決於人們對它的理解、掌握及運用。 律師具有法律專業知識,因此,律師在維護法律的正確實施方面具有優勢。在我國,維護法律的正確實施是律師的一項職責,也是律師法的立法指導思想和基本要求。

  維護法律的正確實施是律師在執業活動中,通過維護當事人的合法權益的方式來實現的。在刑事訴訟活動中,律師要幫助刑事被告人行使辯護權,依據事實和法律進行無罪、罪輕和減輕、免除刑事處罰的辯護,並通過向人民法院提供證據,證實和指出人民檢察院對被告人的指控中存在的問題等,使人民法院兼聽則明,作出正確的判決,從而維護法律的正確實施。在民事、經濟、行政訴訟活動中,律師代理當事人一方參加訴訟,從適用法律、提供證據和在訴訟程式上給當事人提供法律幫助,從而達到維護法律正確實施的目的。

  律師在辦理具體案件的過程中,還能起到監督、制約人民法院的作用,以促使其正確適用法律、秉公辦案,不徇私枉法。我們通常認為法官是公平正義的化身,但法官也是人,“人非聖賢,孰能無過”,法官的過錯會給法律的正確實施帶來非常大的負面影響。律師通過行使辯護權和代理權,向人民法院提出如何適用法律的具體意見,指出人民法院在法律適用上存在的問題,有利於人民法院正確地執行法律,以維護法律的正確實施。

  律師使命之三:維護社會公平和正義

  維護社會公平和正義可以說是律師前兩個使命的進一步升華,也是前兩個使命的終極目標。在律師制度比較完善的西方國家,當事人的權利一旦受到侵害,或陷入某種糾紛之中,他們立即會想到求助於律師,請求律師保護自己的合法權益。西方國家的律師法,都將維護人權作為律師的重要職責。比如日本律師法第一條規定:“律師以維護基本人權、實現社會正義為使命”。律師既是資本主義國家政治、法律的捍衛者,也是公民或當事人的合法權益的捍衛者。維護人權,實現社會正義是西方國家律師制度的核心價值

  在當代中國,強調律師維護社會公平和正義的使命具有重要的現實意義。雖然隨著全社會法制意識的提高,律師執業在維護人權、實現社會正義方面的重要性得到民眾的廣泛認同,但在許多人的傳統思維中對律師仍抱有種種偏見。這既依賴於民眾法律素質的提高,也依賴於律師自身的定位。如果律師以維護社會公平正義為己任,就會在社會樹立起良好的職業形象,為律師廣泛、全面地參與國家的經濟、社會和政治生活創造條件,以實現社會公平與正義為自己的職業價值取向,在依法治國、建設社會主義法治國家中發揮重要作用。

律師的任務

  一、中國律師的任務

  所謂律師的任務,有兩層含義,第一層含義是指律師通過其各項業務活動的實施所要實現的目的。第二層含義是指律師在各項業務活動的開展過程中所要擔負的責任。

  我國《律師法》的第2條從立法上明確了律師任務的內容,即通過向社會提供法律服務來維護當事人的合法權益,並實現維護法律的正確實施的最終目的。《律師法》確定律師的主體身份是社會的法律中介服務人員,將律師確定為社會唯一的具有合法服務身份的執業主體,因此,律師就成為社會中法律服務職能的當然的承擔者。

  律師這一獨立職業層次的產生,與社會的發展對法律中介服務的客觀需要是分不開的。法制建設是我國構築市場經濟體系過程中的必要條件,法制的完善必然帶來社會法律關係的紛繁複雜,這一社會發展的客觀趨勢,不僅會帶來法律文化觀念的變化,也會使原本就是因社會的客觀需要而從社會的一般階層中脫離出來的獨立執業階層的律師有了更廣闊的用武之地。人們對律師所提供的法律中介服務的依賴程度的提高,從一定意義上來講,既標志著社會群體法制觀念的強化,又反映出民主與法制建設的日趨完善,也更體現出《律師法》確定律師這項任務的重要意義。

  二、中國律師的具體任務

  律師的具體任務是維護當事人的合法權益。作為社會的法律中介服務人員,律師必須通過向社會提供法律幫助的途徑和方式,來維護具體所承辦的每一起案件中代理的當事人的合法權益。從這個意義出發,律師的這項任務,實際上反映了律師執業的具體目的。律師執業的前提大多是當事人的委托,而這一委托是當事人基於對律師的充分信任的心理支配下完成的,而該心理產生的底蘊往往是當事人心目中普遍建立起的對律師能維護其合法公益的一般共識。故此,律師必須維護其當事人的合法權益,忠實於當事人的合法權益。律師的這項任務決定了律師執業的宗旨與司法仲裁人員的活動宗旨之間的差異,即司法仲裁人員必須居中公正裁決,維護當事人的合法權益,而律師只維護其所代理或辯護的一方當事人的合法權益。律師的這項任務不僅在《律師法》中有所體現,且在其他相關部門法中也有所體現,例如,我國《刑事訴訟法》第35條規定: “辯護人的責任是根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”

  維護當事人的權益的前提是合法,合法要求是律師該項任務的核心。律師是社會的法律工作者,而不是當事人的雇佣,故我國律師所具有的相對獨立的法律地位,使我國律師有法律上的條件拒絕當事人的不合法委托請求。為此,我國《律師法》第29條就律師拒絕辯護或者代理的條件作了具體的規定,即律師在接受委托後,無正當理由的,不得拒絕辯護或者代理。但如果當事人委托的事項違法,或委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者委托人隱瞞事實的,律師有權拒絕辯護或者代理。該項規定充分體現了律師應維護當事人合法權益的任務的精神實質。

  維護當事人的合法權益,其最高宗旨是“合法”。因此,當國家、集體、個人利益發生衝突時,作為律師的執業宗旨首先是強調權益的合法性。合法應當成為律師在權衡利益衝突中確定價值取向的唯一尺度。當然,在合法的前提下,則應當考慮個人服從集體,集體服從國家的利益分配原則。強調“合法”為最高宗旨,實際上正是倡導了法制這一重大國家利益。

  三、中國律師的根本任務

  律師的根本任務是維護法律的正確實施。其有兩層含義:

  第一,律師必須強化其自身的嚴格依法辦事的要求。法律是律師的生命之源,褻瀆法律意味著斷絕律師的生命源泉。我們會詛咒在一條我們賴以生存的母親河邊開設有毒污染源的工廠的行為,也會不容忍那些排放污染源的行徑,但我們是否會將律師自身不依法辦事的現象視作類似於破壞生命之源的行徑呢?答案是肯定的。作為法律工作者的律師,維護其賴以生存、發展的法律得以正確實施,是其不可推托的天職。

  第二,律師有責任敦促執法機關和當事人嚴格依法辦事。律師是法律服務者,所以,律師的天職決定了律師比一般公民多了一份責任,即監督和促使執法機關和當事人嚴格依法辦事。在此,不僅需要律師對該項天職的充分認識,更需要律師有維持社會正義和維護法律正確實施的勇氣的膽略。

  律師以上三項任務是一個有機聯繫的統一體。律師的具體任務是通過形式任務來完成的,而具體任務和形式任務則統一在根本任務的精神原則下,每一項具體任務均要通過向當事人提供法律幫助的途徑和方式來實現,而該途徑和方式的設定,是為了最終維護法律的正確實施。

律師執業的條件

  根據《律師法》的規定,取得我國律師執業的法定條件有兩方面:一方面是法定資格條件,另一方面是法定任職條件。我國律師法所確立的律師資格與律師職務相分離的模式,決定了一個中國公民要成為一名註冊律師,必須既具備律師資格條件,也具備律師任職條件。

  一、律師法定資格條件:

  1、得律師資格的條件和程式

  律師資格是國家以法定形式所確認的公民規定了律師資格的考試取得途徑和考核取得途徑的條件。《律師法》第6條規定了公民通過考試途徑取得律師資格的條件,即“國家實行律師資格全國統一考試製度。具有高等院校法學專科以上學歷或者同等專業水平,以及高等院校其他專業本科以上學歷的人員經律師資格考試合格的,由國務院司法行政部門授予律師資格。”由此可見,通過考試途徑取得我國律師資格的基本條件有以下兩個環節構成。

  第一、參加律師資格考試的條件。該條件是對參考人員的入考條件限制,主要分為兩個層次:第一層次是法學類專業人才的入考條件,即法學專科以上學歷或者等同於法學專科類的專業水平者;第二層次是非法學類專業人才的入考條件,其要求是本科以上學歷的專業人員。

  第二、經參加考試成績合格。該條件是對入考人員的最張考試要求。

  一個公民參加全國律師資格統一考試,如果成績合格,經所在地司法行政機關審查,其政治,品行,身體,學歷等條件均合格後,報省、自治區、直轄市的司法廳(局)批准,授予律師資格,並報司法部備案。

  我國律師資格考試自1986年開始,在1990年以前是每二年進行一次,自1993年以後,改為每年開考一次。為我國律師事業的振興和發展輸送並儲備了大批合格的專業人才,同時也對提高律師隊伍的素質和社會地位產生了積極影響。

  2、師資格的保留

  律師資格的保留,是指律師被調動工作後,在其停止履行律師職務期間,對其已取得的律師資格不予取消並予保留。根據司法部有關行政文件的規定,對於下列情況之一的律師,只收回其執業證書,但保留其律師資格;

  (1)、調往人民檢察院、人民法院、公安機關、國家安全機關、勞動及勞教機關工作的人員;

  (2)、當選為各級人民代表大會常務委員會委員和法制委員會委員的;

  (3)、調往黨委政法委員會和紀委檢查委員會工作的人員;

  (4)、調往行政審計機關和監察部門工作的人員。

  3、律師資格的喪失

  律師資格的喪失有兩種情況:一種是已經取得律師資格但尚未領取律師執業證書者的資格喪失情況;另一種是已經取得律師資格的執業證書者資格喪失情況。第一種情況下要以經由省、自治區、直轄市司法廳(局)報經司法部批准取消其律師資格的情形有:

  (1)、被判處刑罰的;

  (2)、嚴重違反國家法律、法令和政策規定的;

  (3)、國家公務員被開除公職的;

  (4)、共產黨員違反黨紀被開除黨籍的;

  (5)、未被批准取得律師工作執照,但以律師名義擅自接受委托,從事律師業務,經警告仍不改正的。

  後一種情況主要因執業律師有嚴懲不稱職行為,嚴懲違反律師的職業道德規範和有關執業紀律,或犯有其他嚴重錯誤,由省、自治區、直轄市的司法行政機關依照《律師懲戒規則》報經司法部取消其律師資格。

  二、律師法定任職條件

  1、領取律師執業證書的條件和程式

  根據我國《律師法》第8條,第9條,第10條,第11條的規定,凡擁護我國憲法並符合下列條件者,可以在已具備律師資格的前提下,申請領取律師任職的標誌即執業證書;第一,在律師事務所實習滿一年;第二,品行良好。

  律師執業證書申辦的程式如下:

  (1)、本人提出申請。本人用書面形式提出申請,申請時應提供下列材料:申請書;律師資格證明;申請人實習所在的律師事務所為其出具的實習證明材料;本人身份證明的複印件。

  (2)申報,批准程式。申請律師執業者由其本人向所落實的律師執業機構提出申請,由接受申請的律師事務所對申請人的條件進行考查後,逐級上報至省、自治區、直轄市的司法行政機關審核,司法行政機關經審查認為申請者符合《律師法》規定的律師執業條件者,即在接受申請材料後三十日內頒發律師執業證書;對於不符合《律師法》規定的執業條件者,不予頒發律師執業證書,並應當自收到申請之日起三十日內以書面形式通知申請人及所在的律師事務所。

  2、取律師執業證書的權利限制

  我國《律師法》第12條規定:“律師應當在一個律師事務所執業,不得同時在兩個以上律師事務所執業”。《律師法》的這一規定限制了律師領取執業證書的權利,即一名律師只能以一個律師事務所的執業律師名義對外執業,不得同時領取兩份以上的律師執業證書並同時就職於兩個以上的律師事務所。設定這一權利限制措施的宗旨是為了確保律師執業證書的情形。

  3、予頒發律師執業證書的情形

  司法行政部門在審查申請律師執業證書的申請人情況過程中,若發現有下列情形之一者,應不予頒發律師執業證書;

  (1)、無民事行為能力或者限制民事行為能力的。該情形的確定應有權威簽定部門的鑒定結論,並以審查當時的民事行為能力的實際狀況確定之;

  (2)、因故意犯罪受到刑事處罰的。該情形的確定基礎是故意犯罪,過失犯罪除外;

  (3)、被開除公職或者被吊銷過律師職業證書者。這裡的公職一般是指國家權力機關、國家司法機關和國家行政機關的公職人員。因上述第二及第三種情形而被吊銷律師執業證書者,則終身不能再申請律師執業證書。

  4、予批准頒發律師執照及吊銷律師執照的法律救濟

  司法行政機關作出不予批准律師執業申請決定或吊銷律師已取得的執業證書的,均應以書面形式通知申請人或被吊銷執照人。申請人或被吊銷執照的律師對不予批准執業及吊銷執照的決定不服的,可以依法向作出決定的司法行政機關的上一級司法行政部門申請行政覆議或者向法院提起行政訴訟

  5、師執業的地域條件

  我國《律師法》在充分考慮律師職業所具有的廣泛社會性及律師法制的統一性前提下,確立了律師執業不受地域限制的原則,只要在中華人民共和國境內,我國律師均可依法執業。

  6、取得律師執業證書而擅自執業的法律責任

  我國《律師法》將領取律師執業證書作為律師執業的必要前提,已取得律師資格但尚未領取律師執業證書的人就不能以律師的名交和身份進行活動。《律師法》第 14第規定,沒有取得律師執業證書的人員,不得以律師名義執業,不得以牟取經濟利益從事訴訟代理或者辯護業務。若出現該情形,由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責令停止非法執業,沒收違法所得,可以並處違法所得一倍以上五倍以下罰款。

  此外,對冒充律師從事法律服務的,由公安機關追究違法冒充者的法律責任。如果冒充律師者因該違法行為產生所得,則由公安機關依法沒收。違法所得數額不大者,一般由公安機關並處五千元下罰款,十五日以下拘留。但如果違法所得數額較大或巨大,達到詐騙罪的立案標準,則由公安機關依法立案偵查,追究冒充律師執業的違法者的刑事責任。

律師執業的原則

  律師執業的基本原則,是指我國律師在執行業務活動中,必須遵守的行為準則。我國《律師法》第3條對我國律師執業應當遵循的基本原則作了明確的規定,根據這條法律規定,我國律師執業的基本原則包括:

  (1)遵守憲法和法律原則;

  (2)恪守職業道德和執業紀律原則;

  (3)以事實為根據,以法律為準繩原則;

  (4)接受監督和指導原則;

  (5)依法執業受法律保護原則。這些基本原則的貫徹,對於保障律師依法執行業務,規範律師的行為,維護當事人的合法權益,維護法律和正確實施,發揮律師在社會主義法制建設中的積極作用,都具有重要的意義。

  遵守憲法和法律原則,是指律師在執業活動中,必須嚴格遵守我國憲法和法律,用憲法和法律的規範約束自己的行為,指導自己的全部執業活動。在為社會提供法律顧問服務中,必須努力保障憲法和法律的正確實施;積極同一切違反憲法和法律的現象作鬥爭。

  憲法是國家的根本大法,是治國安邦的總章程,是實現國家總任務的根本保證。憲法以四項基本原則為指導思想,規定了我國的社會制度,國家制度,國家機構和活動原則,以及公民的基本權利和義務等。其他各項法律都是根據憲法、在憲法指導下制定的,是憲法精神的具體化,只有它們的貫徹實施,才能保障憲法的實現。憲法和法律反映了我國各族人民的意志,體現了廣大人民群眾的利益。

  我國《律師法》第3條規定,“律師執業必須遵守憲法和法律。”這是國家通過立法的形式,把遵守憲法和法律作為律師執業必須遵守的原則。國家制訂律師法,設立律師制度,其目的是為了加強和健全國家的法制,並把它作為一項民主法律制度加以確立。因此,對律師貫徹遵守憲法和法律原則的要求是:第一,每個律師在執業活動中,在維護當事人的合法權益的同時,必須維護法律的正確實施。當事人之所以要聘請律師,是因為其合法權益遭到不法侵害,需要法律保護,才需要律師提供法律幫助。維護當事人的合法權益,是接受當事人委托的律師事務所的責任,也是被律師事務所指派為當事人提供法律幫助的律師事務所的責職。

  但是,維護當事人的合法權益,律師只能通過維護法律正確實施的途徑去實現,而不能通過其他的途徑去實現。不允許通過非法途徑去維護當事人合法利益。換而言之,律師絕不能採用破壞法律正確實施的手段去維護當事人的合法權益。比如,當事人甲,根據合同約定的時間付款,雖經多次催討,仍無結果。於是甲即聘請律師提供法律幫助。由於乙違反了合同,破壞合同法的正確實施,導致甲的十萬元貨款無法追回。律師要維護甲的合法權益,追回十萬元貨款,可以向法院起訴,請求法院依法判令乙償還欠甲之貨款,。如果乙不履行判決,可以申請法院強制執行,追回貨款。這樣既維護了當事人的合法權益,又維護了合同法的正確執行。如果律師伙同當事人採用暴力將乙拘禁,對乙施以肉刑,逼乙交出十萬元。這雖維護了當事人的合法權益,但卻破壞了國家法律的正確實施,自己要承擔法律責任。

  第二,律師在執業活動中,必須堅持服務性與法律性的結合。律師的職責就是向社會提供法律服務,這是律師存在和發展的基礎。律師如果沒有對社會性的服務性,也就沒有律師的業務活動。但是,律師的服務性離不開法律性。社會之所以需要律師服務,是由於法律性的要求。如果沒有法律性要求,社會就不需律師提供法律幫助。

  可見服務性與法律性既是相互儲存的,又是相互促進的。社會主義法制建設的發展和完善,需要律師發展業務,為社會提供良好的服務。如果沒有律師事業的發展,為社會提供充分的良好的法律服務,法制不可能完善,因此,律師在執業活動中,既要有服務性,又要有法律性,要做到法律性與服務性的統一,既要對當事人負責,又要對國家和人民負責,對法制建設負責。每個律師都要充分認識到,對國家對人民負責和對當事人的負責應該是統一的,而不能是矛盾的。

  律師認真貫徹遵守憲法和法律原則的意義在於:

  (1)有利於推動社會主義法制建設的發展和完善;

  (2)有利於實現以法治國、以法治省、市,以法治企事業單位,保障社會主義市場經濟的健康發展;

  (3)有利於律師隊伍建設,發展律師業務,提高為社會提供法律服務的質量;

  (4)有利於保障憲法和法律的正確實施;

  (5)有利於保障公民合法權益。

律師的受理業務

  律師可以從事下列業務:

  (一)接受自然人、法人或者其他組織的委托,擔任法律顧問;

  (二)接受民事案件、行政案件當事人的委托,擔任代理人,參加訴訟;

  (三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,為其提供法律咨詢,代理申訴、控告,為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,擔任辯護人,接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托,擔任代理人,參加訴訟;

  (四)接受委托,代理各類訴訟案件的申訴;

  (五)接受委托,參加調解、仲裁活動;

  (六)接受委托,提供非訴訟法律服務;

  (七)解答有關法律的詢問、代寫訴訟文書和有關法律事務的其他文書。

本條目對我有幫助6
MBA智库APP

扫一扫,下载MBA智库APP

分享到:
  如果您認為本條目還有待完善,需要補充新內容或修改錯誤內容,請編輯條目

評論(共1條)

提示:評論內容為網友針對條目"律師"展開的討論,與本站觀點立場無關。
117.159.73.* 在 2019年2月27日 11:40 發表

今年選修律師法學沒有課本,這個很好!

回複評論

發表評論請文明上網,理性發言並遵守有關規定。

MBA智库
打开APP

以上内容根据网友推荐自动排序生成