企業法律顧問

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目錄

什麼是企業法律顧問

  (一)企業法律顧問制度的概念

  法律顧問是企業為了維護自身的合法權益,聘請律師就其在業務方面的問題提供法律幫助而擔任的特定職務。企業法律顧問一般有兩種,即常年法律顧問和專項法律顧問。常年法律顧問與企業簽訂法律顧問協議,在協議約定期限內(通常是1年或1年以上)處理該企業所有的法律事務,這類法律顧問服務範圍廣、時間長,故稱為常年法律顧問,法律顧問關係隨協議期滿而結束,如果繼續聘用,需要重新簽訂協議。專項法律顧問受企業聘用專門處理某一項法律事務,法律顧問關係待該項法律事項辦理結束而結束,一般不受時間限制,故又稱臨時法律顧問或者短期法律顧問。如今企業大多聘請常年法律顧問,因其能在企業的生產、經營管理和其他活動方面提供全方位的法律幫助。

  (1)企業法律顧問制度是其規範對象以企業內部專職從事企業法律事務工作的人員為核心的法律制度。

  ①企業法律顧問制度僅適用於企業,從而確定了該制度特定的適用範圍。

  ②企業法律顧問制度規範的是企業內部從事企業法律顧問事務工作的人員。

  (2)企業法律顧問制度是現代企業制度的有機組成部分。

  (3)企業法律顧問制度是我國法律職業制度的一項重要內容。

  (二)建立和完善企業法律顧問制度的意義

  1.建立和完善企業法律顧問制度是建設企業法律顧問隊伍的需要。

  2.建立和完善企業法律顧問制度是建立企業內部監督和風險控制機制的需要。

  3.建立和完善企業法律顧問制度是增強企業核心競爭力,促進企業積极參与國內外市場競爭的需要。

  (三)企業法律顧問制度的基本內容

  1.企業法律顧問人力資源管理制度。

  企業法律顧問人力資源管理制度應包括企業法律顧問、企業總法律顧問人才的選聘和解聘、法|律教|育|網原創執業資格的取得、註冊備案管理、培訓和教育、激勵和約束等具體內容。

  2.企業法律顧問組織制度。

  企業法律顧問組織制度應包括主管機構、協會管理、法律事務機構設置、總法律顧問和責任制等內容。

  3.企業法律顧問工作制度。

  企業法律顧問工作制度應包括企業法律顧問從事各種法律事務工作的從業規範、崗位職責、工作流程、執業保障和工作評議等。

  2.企業法律顧問和律師從事企業法律顧問的區別

  《律師法》第25條規定:“律師可以從事下列業務:(一)接受公民、法人和其他組織的聘請,擔任法律顧問;……”所以律師也可以擔任企業的法律顧問。但是“企業的法律顧問”非“企業法律顧問”,“企業法律顧問”的概念具有特定性,與律師擔任企業的法律顧問不同。現在世界上大多數國家的企業也使用“企業法律顧問”這一名稱,也就是說,“企業法律顧問”經過長期發展,已經成為大家普遍認可和接受的通用性稱謂。

  3.企業法律顧問的特征

  (1)企業法律顧問是從事本企業法律事務工作的人員

  第一,企業法律顧問所承擔的工作是企業法律事務,而不是承擔其他事務。

  第二,企業法律顧問從事的法律事務工作與企業生產經營和管理活動相關。

  第三,企業法律顧問的工作對象只能是本企業法律事務,而不能同時處理其他企業、國家機關、事業單位、社會團體等組織的法律事務。

  (2)企業法律顧問是企業內部專業人員

  首先,企業法律顧問是企業內部職工。

  其次,企業法律顧問應當是企業專人人員,即是企業法律專業人員。

  (二)企業法律顧問的任職條件

  1.具有企業法律顧問執業資格,由企業聘任,並經過註冊備案(形式要件)。

  (1)擔任企業法律顧問,要通過全國企業法律顧問執業資格考試,成績合格,取得國家人事部、國務院國資委、司法部共同辦法的企業法律顧問執業資格證書。

  (2)擔任企業法律顧問,要由企業聘任。

  (3)必須經過註冊備案機關的註冊備案。註冊備案的有效期為2年,有效期滿後需要重新進行註冊備案。

  2.應當是專門從事企業法律顧問事務工作的企業內部專業人員(實質要件)。

  (三)企業法律顧問的管理體制

  1.國家主管部門管理

  國有資產監督管理機構負責知道企業法律顧問管理工作。國務院國有資產監督管理委員會是全國企業法律顧問的管理部門;地方國資委是地方企業法律顧問的管理部門。

  2.協會管理

  全國各地的企業法律顧問協會包括行業企業法律顧問協會也對作為其會員的企業法律顧問在不同成都上承擔一定的管理職責,協會根據有關部門的委托,可以組織執業資格註冊、企業法律顧問培訓等工作。

  3.企業內部管理

  企業及企業法律事務機構根據企業自身情況對企業法律顧問進行日常管理。集團企業還可以根據母子企業關係對子企業的企業法律顧問進行一定的管理。

  (四)企業法律顧問的任務和工作原則

  1.企業法律顧問的任務

  (1)從事企業法律事務工作。

  (2)促進企業依法經營管理

  (3)委會企業合法權益。

  2.企業法律顧問的工作原則

  (1)依法執業原則。

  (2)為本企業服務原則。

  (3)以管理為主原則。

  (五)企業法律顧問的權利和義務

  1.企業法律顧問的權利

  (1)對企業重大經營決策提出法律意見。

  (2)對企業違反法律、法規的行為,提出糾正意見和建議。

  (3)根據工作需要查閱本企業有關文件、資料及財務報表統計報表等。

  (4)辦理企業法律事務時,依法向有關單位或者個人調查情況。

  (5)法律、法規和企業領導人授予的其他權利。

  2.企業法律顧問的義務法|律|教|育|網版權所有 http://www.chinalawedu.com

  (1)遵守國家法律、法規,恪守職業道德

  (2)忠於職守,維護企業和法權益,為企業提供優質法律服務。

  (3)對所提出的法律意見、起草的法律文書以及辦理的其他法律事務的合法性負責。

  (4)保守國家秘密和企業秘密

  (六)企業法律顧問的專業技術等級制度

  1.企業法律顧問的專業技術職稱問題

  1997年原國家經貿委頒佈實施的《企業法律顧問管理辦法》明確規定,取得企業法律顧問執業資格即取得受聘單位經濟師專業技術職務的資格。但由於企業法律顧問自身的職稱序列長期處於缺位狀態,隨著企業法律顧問制度的發展,企業法律顧問尤其是國有企業的企業法律顧問職稱問題日益暴露出來。

  2.企業法律顧問專業技術等級制度的確立

  《國有企業法律顧問管理辦法》確認了實踐中對企業法律顧問分級的做法。該辦法規定,國有及國有控股企業應當建立企業法律顧問專業技術等級制度。企業法律顧問分為一級企業法律顧問、二級企業法律顧問和三級企業法律顧問,設置了企業法律顧問助理。

  (七)監督檢查和獎懲

  1.監督檢查

  企業法律顧問管理主題應當建立監督檢查制度,對監督檢查的對象、監督檢查方式和途徑、監督檢查的內容和後果等做出規定,依法開展監督檢查工作。

  2.獎勵和處罰法律.

  獎勵和處罰制度是企業法律顧問工作激勵約束機制的重要體現,是對企業法律顧問進行管理的有效手段。

  (八)企業法律顧問與律師的關係

  企業法律顧問與律師的關係是相互聯繫又相互區別,互為補充、互相促進的關係。

  1.企業法律顧問和律師的聯繫

  (1)企業法律顧問制度和律師制度同屬於我國法律職業制度的組成部分。

  (2)都從事企業法律事務工作

  (3)都實行執業準入制度。

  2.企業法律顧問與律師的區別

  (1)管理體制不同。對律師工作的監督和指導由司法行政機關和律師協會負責;對企業法律顧問的管理由國家主管部門、企業和企業內部三方面進行管理。

  (2)身份不同。律師是取得律師執業證書,為社會提供有償法律服務的執業人員,從業於律師事務所。企業法律顧問是指具有企業法律顧問執業資格,有企業聘任專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員,從業於企業法律事務機構,接受企業各方面的管理。

  (3)工作對象不同。律師的服務對象非常廣泛,且具有不特定性;企業法律顧問只為所在企業處理法律事務,具有特定性。律師為企業提供法律服務和企業法律顧問的工作性質也有很大不同,法|律,教.育.網原創律師不參與企業法律事務的管理,而企業法律事務的管理是企業法律顧問的重要工作內容。

  (4)執業條件不同。

  ①取得則個方式不同。律師要通過國家司法考考試,依據《律師法》取得證書;企業法律顧問通過全國企業法律顧問執業資格考試,取得執業證書。

  ②知識結構存在差異。取得律師資格所參加的司法考試全部考察法律知識;企業法律顧問執業資格考試處考察法律知識外,還考察企業管理知識(含財務知識)。在報考條件上,司法考試只有學歷要求,企業法律顧問除了學歷要求外,還有資歷條件。

  (5)承辦法律事務的依據不同。律師承辦企業法律事務的一句是企業與律師事務所簽訂的委托代理合同(被動);企業法律顧問承辦企業法律事務源於自己的職責(主動)。

企業法律顧問的作用

  大多數企業都聘請了常年法律顧問,尤其是一些大企業,但多數企業只把律師定位在討債和打官司即訴訟方面,甚至在簽訂合同的時候都忽略了法律顧問的作用,其實,除了訴訟以外,一名優秀律師能為企業做的還是很多的,而且對企業來說還是非常重要的。

  具體而言,法律顧問為公司企業服務的方式很多,比如:對企業的重大經營決策方案提供法律意見和法律依據,從法律的角度提出可行性論證,從而避免企業經營上的法律風險;草擬、修改、審查公司企業的各種合同、協議及其他有關法律事務文書;針對某些侵害企業合法權益的事件發表律師聲明,或針對性地發出律師函;代理企業參加民事、經濟、行政訴訟仲裁行政覆議,切實保護企業的合法權益;參與企業的非訴法律事務;參加企業經濟項目談判,審查或準備談判所需要的各類法律文件;在企業內部進行力所能及的法制教育和法律培訓;配合企業人力資源部門做好勞動人事工作,草擬、審查勞動合同、保密協議,進行辭退設計等等。

  1、全面掌握企業的情況,比如:瞭解企事業單位的性質、經營方式、業務範圍、企業簡史,瞭解企業在本行業、本系統中所處的地位、作用、服務對象和競爭對手,瞭解企業的業務情況和可能涉及到的法律問題,掌握有關的法律規定,以便使用起來得心應手,等等。

  2、對企業急需解決的問題區別情況,採取不同措施予以處理

  (1)對企業正在違約的合同,要在對方接受的前提下,明確責任,簽訂補充協議,以消除違約後果,儘可能減少財產損失

  (2)對於口頭合同,要儘快採取措施,用書面形式固定下來,除書面簽字蓋章的原始合同外,傳真、電子郵件等形式也是證據,萬不得已時,也可以採取錄音的方式,以防後期產生糾紛時因無證據而敗訴。

  (3)對於已超過訴訟時效期的債權,儘量調解結案,或者與對方簽訂新的還款協議,以獲取有效訴權。

  (4)對於快要超過訴訟時效期的債權,要儘快起訴,對於不能起訴的關係客戶,要用書面形式要求還款,使訴訟時效中斷

  (5)對於其他糾紛,區別輕重緩急,選擇最佳方式,一個一個地解決,盡最大努力維護企業的合法權益,避免財產損失

  3、由點及面,開展法律顧問工作

  在完成上述工作的基礎上,按照常年法律顧問明確的範圍內,開展下列工作:

  (1) 解答法律咨詢

  就企業在經營方面遇到的有關法律或法律事務方面的問題提供具體意見,方式有口頭和書面兩種。對於問題簡單,法律關係明確的一般性的咨詢,使用口頭形式。對於所涉及事關重大的法律事務則以提供法律意見書的形式,為企業提供具體的法律意見。

  (2)草擬、審查、修改各類法律事務文書,參與重大合同的談判

  上述法律事務文書以合同為主,目的是防患於未然,在簽訂合同時明確雙方的權利義務,力爭減少或不發生爭議,這其中涉及到許多技巧問題,比如如果已方不會違約,定金的數額和違約金的比例可以適當提高;如果已方也可能違約,定金和違約金的比例不要訂的太高,以防自己一方違約後承擔的違約責任過重。

  (3)有針對性地舉辦培訓班,提高業務人員的法律意識和風險防範意識

  企業經營活動中,時時刻刻都需要簽訂各類合同,法律顧問不可能事必親躬,草擬、審查、修改每一份合同,尤其是那些臨時商議的補充條款、補充合同。筆者現在接手的一個案件正在上訴,甲方購買乙方鋼材,欠乙方貨款38萬餘元,後在商議還款過程中,甲方業務員自作主張,簽署了每天每萬元支付500元的違約金的條款,結果對方起訴,一審法院除判決返還本金38萬餘元之外,又判令甲方另行支付違約金25萬元,筆者二審才接手此案,二審結果不得而知,但甲方正處於一種非常被動的境況卻是顯而易見的。由此可見,幫助顧問單位提高業務人員的法律意識,也是法律顧問的一項重要工作。

  (4)企業發生糾紛時參與訴訟

  擔任顧問單位的代理人,參與訴訟也是法律顧問的一項經常性工作,但並非所有的糾紛均選擇訴訟的方式,尤其是與企業關係較好,又與企業有直接利害關係的關係戶發生矛盾的,筆者往往建議企業選擇非訴訟解決矛盾,實踐也證明,從長遠角度看,這對企業發展是有利的。但對於調解無望,案情複雜或者爭議對方在外地的案件,要儘早起訴,爭取管轄權。

  (5)協助企業人事主管部門開展工作

  近些年來,勞資關係矛盾愈演愈烈,法律顧問的職責也應包含企業勞動合同、保密協議的草擬、審查,辭退員工的方案設計,以及員工提起勞動仲裁、訴訟的出庭應訴工作。筆者的感觸是一個諳熟勞動法律規章的法律顧問,對維護企業的合法權益,保持企業團隊精神和士氣起著相當重要的作用。

設立企業法律顧問的意義

  一、對企業內部運行機制的健全。

  一個企業要合理的運作,正常地發展,就要有一系列的健全的運營機制,企業的管理者可能是經營方面的專家,所以對於獎勵機制等很在行,但對於內部的風險防範可能就不那麼在行了。

  比如有的企業公章和合同的管理機制不健全,很多人都有機會動用,員工簽訂合同的內容也沒有監控,最終當員工調動或與公司有矛盾時,一旦對於此前的工作交接不認真,合同履行就會出現問題,甚至出現利用公司管理漏洞聯合第三方損害公司利益的事,這樣的案例已經不在少數,在現行的法律機制下,很多企業都吃了虧。

  二、在日常經營中參與談判,審理合同,提示風險。

  公司要生存發展就要不斷的同外界發生這樣或那樣的交易,這些交易都是通過談判協商、簽訂合同來確定的。而這個過程就是交易雙方權利義務你消我長的過程,在這些權利義務中既存在的發展的利益,有時也有這樣那樣的陷井和危機。隨著法制的發展,對於合同日簽訂,法律界人士越來越認同“意思自治”的原則,只要合同不違反法律,有時即使有些不公平,法官也不會去糾正,因為是“你自己簽訂的合同”“你對自己的權利義務應該了足夠的認識”。所以,在這個交易過程中對合同法律方面的把關和審查就越來越重要。

  在現實中常有企業來咨詢,自己的道理講了一大堆,都是對方如何不對,等你讓他把合同拿出來,逐條審視,再指著其中的一條或幾條問他時,他才憤憤地說“簽合同時大家關係很好,根本沒仔細看”,可白紙黑字,明白時已晚了。也有對權利重視的,前幾天一家公司拿一份供銷合同來,一個外地企業欠貨款,已約定了在北京仲裁。等律師一看合同,用的還是10年前的版本,也確實是約定了在京仲裁,可是約定的是由“朝陽區工商局仲裁委員會仲裁”,但從95年起原屬於工商局的仲裁機構就已撤銷,現在北京市的這類仲裁應由“北京仲裁委員會”受理,這樣這個仲裁條款就無效了。而提起訴訟的話,合同履行地又在外地,只能到外地起訴,無論是人力、物力都要浪費許多。最大的遺憾是本來有法律意識,卻由於法律知識的更新不及時導致權利不能得到最好的維護。隨著市場經濟的發展,法律、規章、司法解釋越來越多,法律方面的重任,不是一個非專業人士所能擔負得起的。

  三、公司聯營兼併分立或投資中分析法律風險、合法操作。

  一個公司發展到一定程度,總要通過公司形式等的變化來達到一個新的發展層次,可能的形式包括聯營、兼併、分立或投資,無論哪一種方式,都不同於一單交易,涉及公司下一步的發展方向,也可能動用公司大量資金。由於缺乏風險意識有時公司的利益會受到重大的損害,甚至因此一蹶不振。

  有的公司通過他人介紹收購其它公司股份,未對該公司的現行資產進行專業評估,只聽介紹人口說,簽訂了股份轉讓協議,之後才發現公司的實際資產沒有那麼多,或者雖然進行了一定的評估和考察,但是收購的公司是因一種業務而生存的,而重要客戶卻掌握在某個人手中,這個人一旦把客戶轉移,公司也就失去了發展的機會,甚至無法生存。

  四、擔任企業的代理人,參與合同糾紛等法律糾紛的調解、仲裁或訴訟活動,維護企業的合法權益。

  在現在的市場環境下,一個企業要想完全避免卷入訴訟中,簡直如同要不食人間煙火一樣是不可能的。而且最好的法律顧問也不能確保企業不出現訴訟,只能說如果平時企業和律師配合得當,可以儘量從法律上為公司謀取最大限度的法律利益。

  訴訟是一項專業性非常強的業務,不但要掌握足夠的法律知識,更多的是對訴訟經驗的運用。從現在訴訟實踐的發展趨勢來看,在民事經濟訴訟中法官越來越傾向於由當事人自己保護自己的權利,而儘量不進行干涉。在訴訟尤其是質證中,有時候多說一句話或少說一句話也會對案件的結果產生影響。那麼訴訟參加人對機會的把握能力就越來越重要,這就需要訴訟經驗。

  所謂的訴訟經驗,既包括對訴訟知識的運用,也包括要掌握訴訟程式中對證據的掌握和質證,也包括對不同地區訴訟習慣的瞭解,從訴訟經驗的角度講,專業律師是代理訴訟的最恰當的人選,如果說法律顧問的預防作用可以在一定程度上由企業自己專門非律師法律顧問來完成的話,那麼訴訟業務尤其是有一定難度的訴訟業務最好還是由專業律師來完成。

  綜上所述,企業法律顧問在參與企業的決策、經營、管理、預防和處理各種法律糾紛方面的作用將越來越重要,企業要想更好地發展必須重視法律顧問的作用。很多規模較大的公司,會成立專門的法律部,而且還將法律顧問列入企業的決策層。當然,對很多中小企業而言,專門的法律部門暫時還不需要,但是對於法律顧問服務的這個內容仍然是要重視的。

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