劳动用工

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什么是劳动用工

  劳动用工是指用人单位和劳动者个人签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,在用人单位的管理下提供有偿劳动。

劳动用工形式的法律性质

  目前在劳动用工方面,主要有两种性质的用工,即劳动用工和劳务用工。劳动用工是指用人单位和劳动者个人签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,在用人单位的管理下提供有偿劳动。劳动用工适用《中华人民共和国合同法》及其他相关规定、解释。劳务用工则是用人单位和劳务人员或者劳务输出单位签订以完成特定工作为目的的劳务合同,由劳务人员或者劳务输出单位自行管理、自行组织生产劳动,完成合同约定工作,获取劳务报酬。劳务用工适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规。

  根据劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条之规定,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。”即将颁布的《劳动合同法》第三条规定,“本法所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”这就说明,判断单位用工的法律性质是属于劳动用工,还是属于劳务用工标准在于劳动者在事实上是否已成为用人单位的成员,并在其管理下为其提供有偿劳动。此项标准可从以下方面具体理解:

  1、劳动力由谁支配

  对于劳动用工来说,一旦劳动合同签订,劳动者即成为用人单位的一员,双方便确立管理与被管理的关系,这就意味着劳动者必须遵守用人单位的各项规章制度,服从用人单位的生产经营管理。如有违规行为,用人单位可以用警告、罚款、撤职辞退行政手段予以处罚。这就表明,劳动者与用人单位的地位不对等,其劳动力的支配权由用人单位享有。而对于劳务用工来说,劳务提供方并非用人单位的成员,而是平等合同的一方主体。其根据劳务合同的约定,自行组织和指挥劳动过程。如有违约行为,用人单位也只能依据合同追究其违约责任,而不能用行政管理手段进行处罚。这就表明,在劳务用工中,合同双方地位对等,劳动力的支配权由劳务提供方行使。

  2、经营风险责任由谁承担

  在劳动用工中,劳动者作为用人单位的成员,其工作行为的后果由用人单位承担。因此,劳动者只需按照劳动合同的约定、用人单位的相关制度、指令等,提供劳动,便可依法获取报酬。对于劳动成果是否能够实现这种经营风险,其并不承担。用一句俗话来总结就是,没有功劳,苦劳也算。而在劳务用工中,劳务提供方作为平等的合同主体,对其行为的后果应该依法自行承担。因此,其不仅应提供约定的劳动,还应承担劳动成果是否实现的经营风险。同样用一句俗话来总结就是,没有功劳,苦劳白搭。

  3、合同主体是否固定

  在劳动用工中,签订劳动合同的主体是固定的,只能是用人单位和劳动者个人。而在劳务用工中,签订劳务合同的主体是不固定的,既可以是用人单位和劳动者个人,也可以是用人单位和劳务输出单位。

  4、报酬依据的确定

  在劳动用工中,由于劳动者属于用人单位的成员,因此其劳动报酬的最终数额,主要依据用人单位的经济效益确定。而在劳务用工中,由于合同双方是平等的市场主体,因此劳务报酬的数额,主要根据市场劳务价格以及市场劳务供求关系确定

劳动用工的多种形式及处理方式[1]

  一、商场导购与商场之间的关系。

  现在许多生产厂家为了提高产品的销量,聘请导购员在商场现场促销,但将促销员的工资补贴打到商场经营者的帐户,由商场统一发放。那么促销员是与生产厂家形成劳动关系还是与商场形成劳动关系?笔者认为促销员与商场之间存在劳动关系,应与商场签订劳动合同。因为从工资发放上看,促销员在商场处每月领取工资,该工资虽然由生产厂家给补贴,但实际上可以看作是厂家的一种让利行为,是与商场之间发生的法律关系。而促销员从商场领取工资,与商场直接发生工资关系。从管理方面来看,促销员遵守商场的统一的作息时间和工作制度,服从的商场的统一管理,对违反商场的规章制度商场有权处理,因此促销员对商场具有人身依附性,符合劳动关系的本质特征。同理,超市及其它零售商店的导购员与之亦形成劳动关系,应签订劳动合同。

  二、下岗职工与新单位之间关系。

  下岗职工在单位每月领取一定的生活费,与单位仍然保持着劳动关系,但较长时间内没有在单位上班,完全有时间和精力另找工作。在新的单位上班后,与新单位必然形成劳动关系,同一劳动者与不同的单位就形成了双重劳动关系。《劳动合同法》实际上承认了双重劳动关系。《劳动合同法》第39条规定:“劳动者有下列情形之一,用人单位可以解除劳动合同:…(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的,或者经用人单位提出,拒不改正的;”从此条的反面可以这样理解,如果劳动者能胜任用人单位的工作,则允许同时与多个用人单位保持劳动关系。《劳动合同法》第69条第2款规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”此条同样承认了双重劳动关系。下岗职工没在原单位工作,谈不上对原单位的工作造成影响,因此,确认下岗职工与新单位的劳动关系是肯定的。同理,内退人员与新单位也可建立劳动关系。

  对于退休人员返聘或到别的单位工作,与用人单位是否成立劳动关系,目前法律规定不是很明确,这种情况也很特殊。如果承认是劳动关系,则签订两次固定期限劳动合同后可以签订无固定期限劳动合同,非本人原因解除劳动合同后用人单位支付补偿金,等等这些对用人单位是不利的;如果不承认是劳动关系,退休人员在用人单位的劳动条件、工资、福利待遇、休息休假等得不到有力保护。笔者认为对退休人员上岗工作应该给予同等的劳动保护,因为首先,目前对劳动者的年龄规定只有下限,即除特殊情况外为16岁,没有规定上限,且退休年龄不等于退出劳动的年龄,退休人员只要精力许可,还可以利用自己的一技之长为社会服务,也是适格的劳动者主体。其次,用人单位既然招用退休人员,就应推定单位承诺承担劳动法上义务,将退休人员当作一名普通员工对待。最后,对劳动者合法权益的保护是《劳动合同法》的宗旨,退休人员作为劳动者也应受平等保护

  值得注意的是,对于双重劳动关系和退休人员上岗工作的社会保险怎样交纳,在无配套规定出台之前无法操作,对适用《劳动合同法》也有一定的障碍。

  三、保安、清洁工、门卫等勤杂人员与用人单位的关系。

  此类人员有以下特点,一是与用人单位的主要工作或者主要经营活动联系不大,他们的有无不会对用人单位的正常运转有太大的影响。二是此类人员的岗位要求低,不需要高素质的人才。三是变动频繁,来去自由,工作随意性大。四是工作时间不是每天八小时制,不同于“上班族“。因此,很多单位把他们当“临时工”看待,工资普遍偏低,社会保险不交,享受不到单位正常的福利待遇,其劳动者的合法权益常常被侵害。而实际上,他们遵守单位的规章制度,服从单位的安排和管理,每月领取工资,与单位具有行政隶属关系,与单位形成合法的劳动关系。因此,用人单位应与此类人员签订劳动合同,给他们缴纳社会保险,保护他们合法的劳动权益。同理,对于食堂人员,除了承包关系外,也应受到用人单位同等的劳动保护。

  四、公司外派人员与公司之间的关系。

  许多民营企业随着规模的扩大,在各地开设分支机构。在这些分支机构中分有法人资格与无法人资格两种形态。在外派人员中也分两种情形,一种是在外地任主要负责人,一种是作为一般管理人员或技术人员。无论哪一种情况都与单位成立劳动关系。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条规定:“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时,明确职工的工资保险、福利、休假等有关待遇。”如果与原单位不保持劳动关系,则与被派出的单位成立劳动关系,签订劳动合同

  五、实习生与用人单位之间的关系。

  实习生是一个具有多重身份的自然人,其既有学生的身份又具有劳动者的身份,不能因为其与学校存在教育管理关系而否认其成为劳动者的可能。本文讨论的实习生必须是十六岁以上的成年人,即符合劳动法律关系的主体要件。对于实习生可以分为培训型实习生和就业型实习生两种类型。培训型实习生与实习单位不具有劳动关系,而就业型实习生与单位形成劳动关系。因为培训型实习生一般是学校组织,期限较短,在中高等教育中有的是每年一次,组织频繁,目的是培养学生的解决实际问题的能力,实际上是教学的延伸。并且学校与用人单位一般会签订实习协议,学生的权益在协议中得到保障。就业型实习类型在实践中比较常见的是大学生毕业的最后一年,学生不接受学校的统一安排,自行找用人单位实习,其目的是为了找到合适的工作。用人单位之所以让其实习,其根本目的是考察了解其实际工作能力,以便决定是否正式聘用。但是与试用期不一样,实习期可能比试用期更长,用人单位也可以签订单独的实习合同,该实习合同可以看作是劳动合同的一种特殊形式,应受《劳动合同法》的调整。

  还有一种实习类型,其目的既不是为了就业,也不是学校统一组织,只是为了挣学费或生活费,即勤工俭学型的实习。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”在实践中,由于不认定其为劳动者,此类实习生的合法权益经常被侵害,如用人单位随意克扣工资,收取押金,工作上的小失误就要求巨额赔偿等等。笔者认为此类实习生应认定具有劳动者身份,适用《劳动合同法》予以保护。因为他们在上班时与学生身份相对疏离,其与用人单位具有从属性,接受用人单位的指示命令,符合劳动关系的特点。

  六、固定搬运工与企业之间的关系。

  搬运工在现代城市中随处可见,并且对某些企业来说是不可或缺的,如物流公司。物流公司为了提高效率,往往与搬运工形成长期稳定的合作关系,具有招之即来,挥之即去的特点。此类用工在过去一直认为是劳务关系,因为它的确具有劳务关系的某些特点,如不遵守企业的作息制度和其它规章制度,不按月领取工资等。但《劳动合同法》施行后,此种用工形式将以“非全日制用工”受到该法的调整。企业与固定的搬运工可以订立书面或口头的劳动合同,其劳动保护标准相比全日制劳动合同而言相对较低。如终止用工,企业不需支付经济补偿金

  象这种用工形式的还有服装厂剪线头的“临时工”,学生利用课余时间在外“勤工俭学”等,其处理方式与上同。

  七、保险代理人保险公司的关系。

  在保险公司工作的有两类人,一类是行政人员,如收费员、管理人员等,他们自然与保险公司成立劳动关系,应签订劳动合同。另一类是保险代理人,在保险公司中占绝大多数。实际上保险代理人与保险公司有双重的关系,一是具有代理关系。保险代理人都有保险代理资格,代理保险公司从事保险业务,与客户订立保险合同,与保险公司是代理与被代理的关系。二是具有劳动关系。保险代理人服从保险公司的管理(上班实行签到制),遵守保险公司的规章制度,从事保险公司有报酬的保险活动(工资制度一般是底薪加提成),与保险公司具有财产和人身的双重关系,符合劳动关系的特点,保险公司应与其签订劳动合同,为其缴纳社会保险。实践中,保险代理人在从事保险活动中受伤或死亡后,有的保险公司以不存在劳动关系为由,拒绝按工伤标准赔付,这是逃避法律责任的行为,人民法院应不予支持。

  八、出租车司机与出租车公司的关系。 

  目前出租车公司对出租车的管理,主要是通过出租车经营权租赁和车辆管理合同来实现的。车辆所有权属于车主私人所有,城市客运出租车运营权由出租车公司从市政府竞拍所得,属出租车公司所有。个体车主要从事城市客运出租,必须要租用出租车公司的车辆运营权,即俗称的“T”牌。因为政府要求对车辆运营权统一经营管理,不对个人或没有资格的单位开放。T牌租赁费由出租车公司收取后全部上交政府,出租车公司每月收取一定的管理服务费,为出租车提供代办车辆挂牌、报停、办税、办保险、理赔、年审等手续。从以上分析可知,出租车司机不遵守出租车公司的作息制度,其运营时间自己掌握;不从出租车公司领取工资及其它报酬,而是自负盈亏,自担风险;出租车司机使用的经营工具——车辆属于车主所有,出租车公司不享有车辆的所有权。因此,出租车公司与出租车司机是出租与承租、服务与被服务的关系,而不属于劳动关系。

  九、公司董事与公司之间的关系。

  根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》(劳部法[1995]202号)的规定,经理由其上级部门聘任(委任)的,应与聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员,应根据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。从此规定可以看出,对于公司制的用人单位,董事会聘任的厂长、经理、监事及其他高级管理人员有限责任公司股份有限公司的劳动者,在劳动法律保护上与其它职工没有什么区别。但是并没有规定当董事和高级管理人员兼任时的处理方式,且从董事的地位和作用来看,笔者认为不应认定董事与公司成立劳动关系。因为第一,从劳资关系角度看,董事更多的是作为劳动者的相对人,他们的管理行为实际上是作为投资人应尽的经营义务。第二,从报酬角度看,董事的报酬多是根据公司经营效益而定,从公司收益中分配红利,其收入要远远高于普通劳动者。第三,从董事的身份看,董事不限于自然人,法人也可以担任董事。如果将董事纳入劳动法的调整范围,则可能有背于劳动者的自然人属性。第四,从实践上看,许多公司担任高级管理人员的董事实际上是公司的实际控制人,其从属关系难以确定,很难说董事与公司之间构成劳动关系。

  十、固定货运司机与企业之间的关系。

  许多国有大型企业以前有自己的车队,以方便运输原材料等各种物资。随着市场经济的建立,物流配送方便快捷,很多企业将车队取消,将货车卖给职工个人。但企业有物资需要运输时,还是请以前的货车,但按市场价付给报酬,形成长期的合作关系。一旦发生交通事故,司机以为企业工作为由主张企业承担工伤责任,或主张由企业对第三人的损害承担连带责任。在这种情况下企业不应承担责任,因为货车的所有权已由企业转移到职工个人,企业对货车没有控制权和支配力。企业按市场价支付了报酬,货车的运输行为不是职务行为,司机与企业之间的关系符合一方提供劳务,另一方支付报酬的特点,应是劳务关系,而不存在劳动关系,其侵权责任应由其自行承担。

  用工形式

  一、从签订劳动合同的期限来分,有固定期限用工、无固定期限用工和以完成一定工作任务为期限的用工3种方式。

  1.固定期限用工,是指用人单位与劳动者签订的劳动合同,约定有合同的终止时间。

  2.无固定期限用工,是指用人单位与劳动者签订的劳动合同,约定有合同无确定的终止时间。

  3.以完成一定工作任务为期限的用工,是指用人单位与劳动者签订的劳动合同,约定以某项工作的完成为合同的期限。

  二、从聘用劳动者的身份来分,有固定用工、临时用工、非全日制用工3种方式。

  1.固定用工,称为固定工,用工手续完备,签订劳动合同,享有全部工资,福利,社会保险等待遇。

  2.临时用工,称为临时工,有的单位叫外聘工,用工手续不完备,一般不签劳动合同,规范点的签订劳务合同。工资福利待遇与固定工相差一大截,同工不同酬,没有社会保险。此种情况虽然违法,却大量存在。

  3.非全日制用工,称为小时工,在用人单位从事非全日制工作,即在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时或者累计每周工作时间不超过30小时。工资按小时计发,一般不签劳动合同,没有社会保险。

  三、从工作制度来分,有标准工时工作制用工,不定时工作制用工,综合计算工时工作制用工3种方式。

  1.标准工时工作制:适于工作时间固定,即每周工作5天,每天工作8小时,每周工作不超过40小时的人员。例如行政人员。

  2.不定时工作制:适于因工作无法按标准工作时间衡量,需要机动作业或工作,执行弹性工作时间的人员。例如推销人员等。

  3.综合计算工时工作制:适于以周、月、季、年等为周期,综合计算工作时间,需要连续作业或工作的人员。例如铁路、航空、旅游等行业的人员。

  四、还有劳务派遣方式用工:派遣单位是用人单位。劳动者与用人单位签订劳动合同,其工资福利社会保险关系在用人单位。

  劳动者被用人单位派遣到用工单位工作,用工单位向用人单位支付劳动者的工资等费用。 

劳动用工的十大法律误区[2]

  误区一:

  规章制度出台后即能约束员工。

  企业都知道,可以制定规章制度来规范企业经营和约束员工的行为,于是几乎每个企业都根据自身的需要出台了大大小小或繁或简的规章制度。那么这些规章制度是否都能有效约束员工?许多企业认为当然可以,因为制定规章制度是法律赋予企业的权利,是用工自主权的重要内容。但正确答案是否定的,因为法律赋予企业此项权利的同时,为了防止此项权利的滥用导致员工合法权益受损而设定了相应的限制条件,这些限制条件主要包括三项:①规章制度的内容要合法,即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背;②规章制度要经过民主程序制定,即企业制定规章制度必须要经过职工大会或职工代表大会至少是职工代表同意;③规章制度要向员工公示,即规章制度出台后要公开告知员工。法律同时规定,以上三项条件缺一不可,如果企业制定的规章制度不符合上述任何一项条件,则其不能作为人民法院审理案件时的裁判依据。而实践中此类有问题的规章制度比比皆是,这应引起企业的高度重视。

  误区二:

  试用期内不签订劳动合同或只需签试用期合同,不需缴纳社会保险费

  企业可以对新进员工设定试用期,许多企业为了使自己占据主动,防止被“套牢”,往往同试用期内的员工不签订任何形式的劳动合同或只签订一纸“试用期合同”,实际上这种作法适得其反。现行法律规定,企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护,而作为事实劳动关系,企业要终止必须提前30天通知员工并应依法补偿;法律还规定,只签订试用期合同的,试用期不成立,该“试用期”即为劳动合同期限。显然,试用期内不签劳动合同或只签试用期合同,企业本来是想防止被“套牢”,实际上恰好被“套牢”,因此,此种做法不可取。正确作法应是同新进员工签订劳动合同,劳动合同中包含试用期的内容。此外,许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定,所以企业不需为试用期内的员工缴纳社保费,其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定,但确已形成,因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。

  误区三:

  员工辞职需单位批准。

  或许是由于历史的原因,目前许多企业和员工仍然认为员工辞职要写辞职申请,要得到单位批准。其实这是一个很大的误解。现行法律规定得很明确,员工辞职只需提前30天通知企业即可,没有其他条件。许多企业认为,如果员工辞职时不办理工作交接或与企业有未了纠纷而企业又只能放人,则岂不是损害了企业的利益?法律对此的回答是,如果员工辞职时未办理工作交接或与企业有未了纠纷的,企业可通过仲裁诉讼等法律途径主张自己的权利,但不能以此限制员工辞职,二者不能混为一谈。

  误区四:

  为员工办理退工手续是企业的权利和“砝码”。

  这样的案例随处可见:劳动关系结束后,员工要求企业办理退工手续,而企业则以不为员工办理退工手续为手段或谈判的砝码,要求员工支付违约金或退还培训费等,由于企业不办理退工手续造成员工无法再行就业,员工要求企业赔偿工资损失,最终员工要求赔偿损失的请求获得了法律的支持。员工胜诉的原因主要在于现行法律规定,企业应当在劳动关系解除或终止后7日内为员工办理退工手续,这是无条件的,同时法律规定,如不及时办理造成员工损失的,企业应当赔偿。而企业的败诉则在于企业错把为员工办理退工手续这一法定义务当成了自己的权利和有利于已的谈判砝码。这一误区非常普遍,特别应引起企业的重视。

  误区五:

  违约金可由双方协商设定。

  违约金是承担民事责任的一种方式,对于通常的一些合同,比如经济合同、民事合同等,法律允许合同当事人根据意思自治原则约定违约金,除非约定的违约金数额畸高,正常情况下合同当事人应当遵守约定。正是基于这一点,当前许多企业认为,劳动合同也是合同的一种,双方当事人也可自由约定违约金,只要双方对此签字认可就应有效。但实际上这是一种认识上的误区,2002年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》第17条明确规定:“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的,仅限于下列情形:(一)违反服务期约定的;(二)违反保守商业秘密约定的。”该《条例》第14条规定:“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。”该《条例》第15条则规定了企业可同负有保守商业秘密义务的员工签订保密协议。因此,从以上规定可看出,企业只能同两类员工约定违约金:一类是由企业出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的员工;另一类是负有保守企业商业秘密义务的员工。除此之外的员工,企业均不能与其约定违约金,即使约定了,约定也是无效的。

  误区六:

  过了仲裁时效还有诉讼时效

  当前企业的时效意识偏低,尤其是对于仲裁时效的意识更是薄弱。劳动法明确规定,当事人应当在劳动争议发生之日起60日内申请劳动仲裁,即仲裁时效为劳动争议发生之日起60日,超过仲裁时效申请劳动仲裁的,仲裁机构不予受理。实践中由于各方面原因企业丧失仲裁时效的案例不胜枚举:有的企业因根本不知仲裁时效为何物而丧失了时效;有的企业则自认为一直在同员工交涉可导致时效的中断(实际上这并不导致时效的中断)而丧失了时效;有的企业则以不办理退工手续为手段逼迫员工承担违约责任,而并未及时采用仲裁手段,结果逼迫未成(退工的问题前已述及)反而时效已丧失;有的企业则盲目自信地认为,仲裁时效过了但是诉讼时效还未过,仲裁不受理仍可诉讼,实际上我国实行“先裁后审,仲裁前置”制度,即劳动仲裁是诉讼的必经前置程序,这意味着,如果确已丧失了仲裁时效,那么即使进入了诉讼程序,企业也丧失了胜诉权。大量的实例表明,当前企业的时效意识确需增强。

  误区七:

  企业有权随时对员工调岗调薪。

  根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容,对企业的正常生产经营不可或缺。于是很多企业便当然认为企业有权随时对员工调岗调薪,因为所谓的“生产经营需要”并非一个非常严格且易于界定的概念,企业可以灵活运用之。而员工则认为调岗调薪属于劳动合同的变更,合同应经双方协商一致,企业无权单方决定。企业与员工观点上的分歧导致了实践大量调岗调薪争议的发生。目前司法裁判机关对此的态度是:首先,承认和保护企业的用工自主权,即允许企业根据生产经营需要对员工调岗调薪;其次,承认和保护的同时,也要防止此权利的滥用,比如滥用此权利以打击报复等;最后,为防止此权利的滥用,企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有“充分合理性”。由此看出,企业固然有权对员工调岗调薪,但这种权利却不是任意无限制的,企业仍应谨慎为之。

  误区八:

  效益不好时就可裁员。

  市场经济条件下企业效益有所起伏在所难免,企业根据效益的起伏状况相应地扩张收缩也属正当之举,但扩张收缩涉及到员工这一“人”的问题时,就不能以通常的眼光来看待了,法律对于企业裁员明确设定了一些限制条件,这些限制条件是:①裁员仅适用于企业濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁员的;②确需裁员的,企业应提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见;③裁员必须向劳动行政部门报告并听取劳动行政部门的意见。当前许多企业往往有意无意无视上述这些条件,在效益不好时随意裁员且认为此举合情合理,以致争议发生,最终遭遇败诉后果。其实,企业在效益不好想缩减人员时,如不具备“裁员”的条件,则还是以协商解除劳动合同的方式为好。

  误区九:

  竞业限制只是针对员工的义务。

  竞业限制的概念广受企业的欢迎,因而在较短时间内为众多企业所接受和采用。所谓“竞业限制”是指根据合同约定,负有保守企业商业秘密的员工在双方劳动关系终止或解除后一定期限内(最多3年)不得自营或为他人经营与原企业有竞争的业务。由于“竞业限制”看似只是对员工将来就业范围的一种限制,因此许多企业认为竞业限制只是针对员工的义务,以致实践出现了大量只约定了员工竞业限制义务,而无企业相应义务的合同条款,而实际上这些条款是无效的,无效的理由就是因为这些条款只约定了单方义务。权利义务相一致是法律原则,法律在规定员工竞业限制义务的同时,也规定了企业应给予负有竞业限制义务的员工一定的经济补偿,二者相辅相成。因此企业在同员工约定竞业限制条款时勿忘自己经济补偿的责任,以免因约定无效而因小失大。

  误区十:

  辞退员工——“欲加之罪,何患无辞”。

  许多企业都存在这样的自信,即如果想要辞退某个员工,总会想办法找到某个合适的“理由”。这种自信源自企业相对于员工的强势地位,但也正是由于这一强势地位的存在,这种自信是盲目的,不切实际的,因为法律为了保护居于相对弱势地位的员工的权益,对企业辞退员工的行为设置了一些条件,加重了企业的责任。比如,因员工不服企业的辞退决定而发生争议需由仲裁或司法机构裁判时,企业应对其辞退决定具有充分的事实和法律依据负举证责任,这一举证责任要求企业必须对其辞退决定所依据的事实和法律进行全面、详细地举证说明。以证明辞退决定理由的“充分性”,在此“充分性”方面如稍嫌不足,则该辞退决定就会被裁判机构撤销,其后果是严重的,即劳动关系恢复,企业应赔偿员工自被辞退之日起至劳动关系正式恢复之日期间的工资损失。实践中上述类似案例不在少数,值得注意的是,辞退争议中企业败诉率远远高于员工,这与企业的盲目自信不无关系,因此,企业在辞退员工时需慎而又慎,切忌盲目自信,无谓冒险。

参考文献

  1. 王明华.劳动用工的多种形式及处理方式.湖北民基律师事务所.09-07-23
  2. 陆敬波.企业劳动用工的十大法律误区.中国·江苏·南京·劳动争议律师

   

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