私法自治原则

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　　私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。

　　私法自治原则是近代私法的基本原则，其是指私人之间的法律关系，由主体自由决定，主体可以依据其意志，自主形成、变更、消灭法律关系。自由是人类社会所必需的，自由涉及许多领域，其中与法律关系相关的行为自由，即为私法自治。私法自治是个人获得自主决定法律关系的自由。私法自治意味着法律授权当事人为自己制定法律，当发生纠纷时，裁判者应当以当事人自己的法律行为为裁判的依据。“私法自治”是德国法的称谓，它在法国法中被称为意思自治，在13本法中被称为“私的自治”或者“法律行为的自由”。我国学者借用日语中“私的自治” 的表述，将其译为私法自治。

　　私法自治作为私法的重要原则有其独特的历史演进，其最早起源于罗马法。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。罗马法中的许多制度和原则，如契约制度、物权制度、人格权制度、社团制度、私人权利平等原则、遗嘱自由原则等，对后世形成私法自治原则奠定了基础。特别是公元212年皇帝卡拉卡拉颁布了著名《安敦尼努敕令》，将罗马公民权授予帝国全体自由民(包括外邦人)以后，私权平等的观念得以孕育产生。意思自治，是16世纪法国法学家杜摩林首先提出来的。当时，各国家之间及法国国内的商业交往经常发生适用法律的冲突，杜摩林对此提出由当事人自主选择法律调整相互间的契约关系，解决相互间纠纷的主张，逐渐被社会所接受，并被称为“意思自治”学说。1804年《法国民法典》比较完整地确认了私法自治原则，法典的人法、物法和取得所有权的各种方法三编集中反映了私权神圣、私权平等、契约自治和过错责任原则。

　　l9世纪中叶，在德国产生了“私的自治” 的概念并广泛应用。私的自治更为强调的是企业的经营自由。《德国民法典》肯定了契约自由原则，并在契约的意思表示上有所发展。法典由强调个人意志转化为强调社会义务，意思自由开始受到限制。关于民事责任，法典规定了过错责任和无过错责任原则并存。法典规定，行为人虽无过错但有违反法律之可能时，亦按过失情形，负赔偿的义务。这较传统的严格过错责任原则是一个进步。

　　从私法自治的历史发展来看，它经历了限制—— 反限制—— 限制的发展轨迹，伴随着商品经济的发展而逐步走向成熟。在古代奴隶社会，即使在商品经济发达的罗马，私权也只是数量有限的罗马市民的特权；进入中世纪，只有封建君主才是完全的私法主体，私权受到了来自世俗和教会势力的重重压制；伴随着资产阶级革命和改革，人类进人了契约社会，私法自治原则在个人自由主义的基础上建立起来，打破封建枷锁，维护个人自由与尊严，实行自由竞争和自由贸易，私权获得了空前的解放和发展，同时也为资本主义商品经济的发展开辟了广阔的物资、技术和劳动力市场；随着经济和社会的发展，特别是从l9世纪末2O世纪初以来，资本主义进入垄断时期，企业自由竞争秩序受到破坏，劳资冲突尖锐，个人主义的伦理性自律观念日趋崩溃，对经济过程的预定调节破土而出，经济法、劳动保障法和社会保障法等新兴社会立法纷纷出台，法律社会化似乎对私法自治形成了巨大的冲击，表现为意思自治受到限制、契约自由受到干预、无过错责任被法律确定等，以致有人认为私法中纯粹的意思自治原则不复存在了。其实这种限制并没有改变私法自治的精神实质，而是体现了个人利益和社会利益的协调。社会利益是个人利益的总和，对社会利益的保护也就是对个人利益的保护，强调社会利益不是对个人利益的剥夺而是为了更好地维护个人利益。法律本身是社会利益妥协的产物，私法也不例外，它主要通过最大效率地增进私人利益而达到对社会利益的总体提升。法律中抽象的个人利益从一定意义上讲就是社会利益，既然私权平等，那么每个私法主体的利益都应得到维护，行使个人利益必然被限定在不损害他人合法利益和社会利益的范围内。l9世纪，私法主体仅限于自然人，立法过于强调个人权利而忽视了社会利益；19世纪末，法人成为私法主体的重要组成部分，随着垄断集团的产生，公平竞争、自由发展以及社会利益受到强大冲击，于是国家从市场的“守夜人” 向“福利国家”转变，加强了对经济的干预，保护广大弱势群体的利益，在法律思想方面也出现了强调社会利益和个人义务的转变，权利不得滥用原则应运而生。所以，20世纪法律社会化实际上是对前期立法偏颇的一种矫正，其基本出发点仍是调和个人利益和社会利益，谋求最大限度的保护私权，表现了私法自治原则的日益成熟与完善。

　　1.私权神圣

　　即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。从根本上说，这是由私权的性质决定的私权，特别是其中的人格权和财产权，关系人的社会生存和发展，是最重要的人权。

　　2.身份平等

　　在近代民法中没有特权阶级，也没有特权概念，每个人都是平等的。人们可以平等地享有自己的财产，按照各自的意思参加交换， 自由自主地享有权利与承担义务。人格平等，也即主体民事权利能力的平等，“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”

　　3.意思自由

　　私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由，其中最重要的是契约自由。在意思自治下，主体具有广泛的选择自由， “只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。

　　4.过错责任

　　即行为人要对自己的过错行为承担责任。法律赋予和保护每个人同样的自由，同时法律也要求每个人都同样对自己自由的行为负责。在这里有两方面的要求：一个人要对且只对自己的行为负责；无行为则无责任，有行为无过失也不负责。

　　私法自治的意义在于法律给个人提供一种法律上的权利手段，并以此实现个人的意思。私法自治彻底否定了封建身份关系对个人的束缚，使人性第一次获得真正的解放，给个人提供一种受法律保护的自由，使个人自决成为可能，使自由平等的观念深入人心，极大地促进了人类文明的进步；同时它使人们能够自由处分其私有财产， 自主决定参与经济活动，进而鼓励营业交易，促进贸易发达，优化资源配置，并可减少公权对私权的侵犯。

　　对私法自治的限制，是伴随着民法的社会化，或民法的现代化而发生的。法律的发展由团体本位向个人本位的转变，带来了法律的近代化；而法律由个人本位向社会本位的转变，则带来了法律的现代化。近代法律强调自由、平等的政治理念，以个人从国家之束缚获得解放以及个人要求国家保障其自由、平等为主要目的。但充分的自由与形式意义上的平等发展的结果，必然是强者愈强而弱者愈弱，强者借自由、平等的名义剥削弱者，最终是弱者濒于丧失基本生存条件的边缘。在此种情形之下，绝非人类所欲追求的理想的社会状态。于是，生存权的概念被提出，保护人民的生存权，日益被接受为国家的主要目标。相应地，对于国家的观念，也从夜警国家转变为福利国家。福利国家的观念表现为对社会安全的维护，即国家采取各种措施，其中以社会保险以及公力扶助为主要手段，确保每个国民得由享有“人类一般应有之生存状态”。对私法自治的限制，是法律的社会化在民法领域的重要表现。

　　1.限制的理由

　　私法自治肯定意思自由，尊崇自由平等，弘扬权利至上，体现了民法文明的价值和终极关怀，但同时也应该注意到私法自治取得的效果，可能不完全符合社会公正。私法自治作为一种形式上的人与人之间平等的自由，并没有顾忌到现实中并非人人平等的事实。私法自治不但不能弥补，反而会在某种程度上扩大这种事实上的不平等。

　　现代法律制度，试图在自由和平等之间寻求一种平衡。自由是私法的出发点，而实现平等则是私法追求的重大目标之一，平等在理念上则构成对自由的制约。在契约上，对契约自治的干预存在两种对立的观点：一种观点否定私法自治的原则性，主张以契约正义替代契约自由——契约正义论，违反契约正义的契约，应当否定其效力；另一种观点则坚持契约自由的原则性，只有在存在强者与弱者的场合，才需要限制契约自由；限制的方式是，阻止强者侵害弱者的自由决定权(实现弱者的自决)。

　　社会是由大量个体组成的，每个个体的利益是有差别的，个体利益的对立和冲突是经常发生的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然导致其他部分个体利益的缺失，更将导致社会公共利益受到损害。出于社会公共利益的需要，出于平等保护个体利益的需要，法律必然要对私法自治原则作出一定的限制。

　　2.限制的措施

　　(1)原则上的限制

　　私法自治的三大原则为权利自由、法律行为自由(意思自由)、自己过失责任。私法自治原则的社会化，对于此三项原则，分别表现为三方面。

　　第一，权利自由应受公共福利的限制，也称为权利的社会化；权利的社会化，一般认为是以德国魏玛宪法规定的“所有权伴随义务” 为其开端，在现代民法上表现为权利的享有和行使须受到公共利益的限制。此外，也有学者认为，法律上不融通物的增加，合作组织的发达，大规模工商企业的公有及公营，都是其表现。

　　第二，法律行为自由应受正义原则的限制；主要表现为契约自由原则受契约正义原则的限制；可以在以下几个方面对契约自由进行限制：A、对是否签定合同和选择合同对象的限制。在对合同对象的选择上，主要针对特定的人进行限制。B、对合同内容的限制。各国反垄断法、反不正当竞争法限制订立垄断合同、不正当竞争合同，限制借贷利息等，大陆法系国家通过情事变更原则，英美法系国家通过“合同落空”干预变更合同内容，或根据公序良俗原则确认合同无效，或者由法院直接根据诚实信用原则处理案件。C、对合同形式的限制。规定合同应采用书面形式，限制口头形式的适用范围，规定有的合同要经过批准，有的合同要经过登记。D、加强对合同的管理。某些合同在履行过程中要受行政监督，在发生纠纷时行政机关有权解决。阿蒂亚指出：“我们应当看到契约自由这个概念在任何一种意义上来说，都已由于社会经济条件的变化而发生了深刻的变化。

　　第三，危险责任原则的出现，及其适用范围的扩大；危险责任是指社会所容许的，但其本身又具有损害危险性的活动，因为该活动及于第三人，所以对活动者课以赔偿的责任。危险责任因其适用范围与过错责任不同，而采取了截然不同的归责原则。在危险责任中，加害人承担责任不是因为他有过错而是因为他制造危险。危险归责的正当性来源于其对侵权行为损害分担机制—— 填补不当损害和规制不当行为—— 的合理实现。

　　(2)规范上的限制。一些领域表现为公法对私法的渗透，如土地法；一些领域则成为公法与私法的混杂物，如劳动法和经济法；私法中(尤其是债法)，强制性规范(或者单方面强制性规范)数量的增加；一般交易条件的使用者，如果偏离任意法的规定，必须受到许多方面的限制。这些限制甚至已经扩张到个别缔约的合同，只要合同当事人双方的事实地位不平等；法院认为法律行为的内容或其无效不适当时，会倾向于对其修正或挽救；没有当事人意思参与的法定法律关系(如基于信赖责任形成的法律关系，基于交易安全义务形成的法律关系)，获得了很大的扩展。

　　(3)事实上的限制。个人收入的税收负担和社会保险负担减少了个人可支配收入，缩小了私法自治的范围，这部分减少的收入，不再由个人支配，而由国家统一支配。

　　总之，私法自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务，实现自己的私法利益。