契约自由原则

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契约自由原则（Freedom of Contract）

　　契约自由原则是指当事人有依合同负担义务并强制对方履行的自由。是近代民法的一项基本原则。近代意义上的“契约自由原则”，可以追溯到1804年颁布的《法国民法典》。

　　一般认为，契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》有关诺成契约的规定中已基本包含了现代契约自由的思想，《法学阶梯》中的自然法思想及其倡导的自由平等权利的自然法规则，也成了契约自由的出发点。但应当看到，古代私法中主体的不自由性是显而易见的，宗法统治、人身依附的身份观念在社会生活中起着主导作用，自然经济排斥了生产活动的社会化，契约以及契约自由并未成为社会的强烈需要，所以罗马法也并未形成真正的契约自由原则。

　　（一）契约自由原则形成的经济基础

　　契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能存在的，就是在资本主义的15世纪到18世纪，也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展，这种要求的体现是经济学上的重商主义以及以此为据的经济管制政策，故而无从谈起契约自由。19世纪，资本主义生产关系不断成长壮大，单纯地依靠经济关系上的无声强制，就足以保证榨取剩余价值的实现。商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由竞争。而长期发展而目臻成熟的自由市场已经能较好地适应资本自由发展的要求：

　　1、经济主体的自由性和平等性得以实现。18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期，从经济学的角度，自由竞争的主体具有平等性和自由性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契约自由的先决条件已经具备，与此相适应，契约法没有具体琐细的规定，也不借助社会政策来限制个人的自治和市场的自由。

　　2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工的细化、新的行业不断产生、国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能实现。

　　（二）契约自由原则的政治、法律基础

　　契约自由虽然属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障。契约自由无非是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。考察一下“交换自由”的发展史，它和政治的发展是一致的，在奴隶制社会和封建制社会里，奴隶与奴隶之间、平民之间、奴隶主之间、封建主之间可能存在平等自由的交换关系，但它不具有普遍性，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，当初号召人民起来斗争的“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、《人权宣言》以及各国宪法之中，融入了政治国家和市民社会——一切人生而平等，人们对财产、自由和自下而上有着不可否认的自然权利，政府的正当职责是承认和保护这些权利以及保证人们相互之间的平等。只有在这种制度下，契约自由才能实现。同时，法律观念以及法律制度的进一步发展，尤其是保障自由、公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由、交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期。当然，这与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一种符合自由竞争时代的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的形成和发展。

　　（三）契约自由原则形成的理论基础

　　按照资产阶级法学家的观念，契约自由原则在法律上的确认得益于以下三个方面的理论：

　　第一，18世纪至19世纪的理性哲学。

　　根据理性哲学，人生而平等自由，追求幸福和财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制则是愈少愈好。正是在这种自由意志的理论基础上，契约乃是自由意志的产物。因此，尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则。

　　第二，社会契约理论。

　　社会契约理论在契约自由原则的形成过程中，起了重要作用。自然法的社会政治理论发展的黄金时代是17、18世纪，而这也是社会契约论盛行的年代，此时它常常和社会契约理论结合在一起，社会契约理论提供框架和程序性解释，自然法提供实质性的精神。在社会契约理论和自然法之间形成了一种兴衰与共的关系。如自然法的主要代表人物格老秀斯认为，遵守契约也是自然法的组成部分，因为除了订立契约的方法，人们不可能用其他的方式来通过相互限制而建立一种社会关系。在18世纪末，当社会契约理论在古典自然法学派和启蒙思想家的长期努力下，在欧洲已成为一种时尚的政治学说。它是与契约自由并列的理论，只不过它是针对公共权力而言，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。进一步看，社会契约理论为意思自治（契约自由）提供了更为有利的论据。这表现为，如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。

　　第三，经济学领域中以亚当斯密为代表的自由主义经济思想。

　　这一思想是契约自由观念的思想渊源。亚当·斯密在其1776年出版的《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义的经济理论和经济政策，提倡彻底的自由放任的经济，废除限制。他认为每一个经济主体在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的。因此，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预具有百害而无一利。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可以促进社会的繁荣，也可以使个人利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。正如我国台湾学者苏明诗所指出的：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其构成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。”因此，自由主义经济思想为契约自由原则提供了经济理论的根据。

　　(1)缔结合同的自由。

　　也就是指缔约当事人应有权决定是否与他人订约。此种自由是决定合同内容等方面的自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。

　　(2)选择相对人的自由，即指自由决定与何人订立合同，或者说自由决定订立合同。

　　(3)决定合同内容的自由，即指当事人有权依法决定合同内容的自由。

　　当事人在法律规定的范围内，可以自由订立合同条款，只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律就承认其有效。

　　(4)变更和解除合同的自由，即指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。

　　(5)选择合同方式的自由。