固定期限劳动合同

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什么是固定期限劳动合同

  固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者明确约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。固定期限的劳动合同可以是较短时间的,如半年、1年、2年,也可以是较长时间的,如5年、10年,甚至更长时间。不管时间长短,劳动合同的起始和终止日期都是固定的。劳动合同期限届满,劳动关系即告终止。如果双方协商一致,还可以续订劳动合同,延长期限。[1]

固定期限劳动合同的特征[2]

  固定期限劳动合同“是明确规定了合同有效期限并可依法延长期限的劳动合同”。固定期限劳动合同除了具有劳动合同的一般特征外,还具有其自身的特征,通过比较,从世界上很多国家和地区的劳动法的立法理念和实践中总结出固定期限劳动合同的普遍特征。固定期限劳动合同一般具有限制性、转换性两大特征。

  (一)限制性

  固定期限劳动合同一般都有很强的限制性,凸现了劳动合同对意思自治的限制,彰显了劳动合同与民事合同的本质区别,显示了劳动合同立法的一般发展趋势。固定期限劳动合同限制性的主要表现有:

  1.范围的限制

  固定期限劳动合同的范围一般都有很严格的限制,其范围通常都是很小的,意思自治在固定期限劳动合同中受到很多法定拘束。固定期限劳动合同具有既不利于保护雇员的就业稳定性(如短期合同)又限制了劳动合同双方当事人的选择自由权(如长期合同)的弊端,其应用在国外受到普遍限制。尤其是因为它通常是短期的,造成劳动者职业不稳定,增加其求职付出,同时也给社会频添不稳定因素,立法一般只允许其应用在临时性、替代性的岗位上,固定期限劳动合同只是某一些劳动关系存续的法律形式。民法因素与社会法因素,在此,是通过定期合同和不定期合同这两种合同形式体现的:定期合同在相当程度上保留了私法的传统,不定期合同在很大程度上集中体现了社会法的基本要求。民法的那种地位平等、信息充分而对称的假设,其实并不符合劳动关系的实际,因此,大部分国家对定期合同有诸多限制。

  下面比较分析一些国家和地区的关于对固定期限劳动合同的期限进行限制的非常典型和有借鉴意义的立法,以归纳总结和印证固定期限合同的范围的限制性的普遍特征。

  在劳动法非常发达的法国,《法国劳动法典》规定,第L122—1条规定:定期劳动合同不得以持久获得与企业正常的、经常性活动相关联的工作为标的,亦不得具有此种效力。第L122—1—1条规定只有在三种情况下,才可以订立定期劳动合同:(1)某一受薪雇员缺岗、其劳动合同暂行中止、工作岗位被取消之前即以最终离开,或依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗,需要人替代;(2)企业活动临时性增加;(3)具有季节性的工种,或由于行业活动的性质以及这些工种临时性特点,习惯上不订立不定期劳动合同。《法国劳动法典》还明确规定了两种禁止签订定期劳动合同的情况:一是替代因发生集体劳动冲突、劳动合同暂时中止的受薪雇员;二是从事高度危险工作,尤其是从事某些按照劳动医疗保护规定需要专门医疗监护的工作。

  瑞典《就业保护法》第5条具体规定了缔结固定期限合同的五种情况:(1)出于工作的特殊性质需要,可订立特定季节或者特定任务的固定期限合同;(2)出于暂时性替代、受培训或节假日雇佣的需要,可订立固定期限合同;(3)出于暂时的高工作量的需要,可订立任两年内受雇总计不超过6个月的固定期限合同;(4)根据履行《国家总防卫法》的规定,雇员正等待服义务兵役,服役会超过3个月的,可以订立固定期限合同;(5)雇员已经达到强制退休年龄应领取养老金,或者没有强制规定退休的情况下其年龄已达到67周岁,此时在发放养老金后进行雇佣,可订立固定期限劳动合同。

  德国对固定期限合同的限制尤为具体。德国《雇主法》坚持无固定期限的劳动关系,固定期限的劳动关系属于例外情况,需有特殊理由。根据2001年1月1日生效的德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定,只有在有实际理由时才能订立有固定期限的劳动合同,这些理由包括:(1)企业对该工作的需求只是暂时的;(2)固定期限紧随培训或学业之后,是为了帮助雇员适应接下来的工作;(3)该雇员是临时顶替另一雇员的工作;(4)工作的性质适合固定期限;(5)属于试用期;(6)由于雇员自身的原因适合固定期限;(7)为公共机构的临时职位聘用的雇员可以得到家庭补助;(8)基于某项判决(《非全日制和固定期限劳动合同法》第14条第2段)。

  菲律宾的劳动法对固定期限劳动合同的适用范围进行了严格的限制,固定期限合同只适用于正式员工、项目员工、季节性员工和临时性员工四类。“第280条明确了四类员工:正式员工,项目员工,季节性员工,临时性员工。最高法院规定,尽管法律第280条做出了该种分类,但是我们的法律已然认可固定期限员工或仅在特定期间工作的员工。在建议案中,固定期限雇佣将被禁止适用于在一般行业或事务中通常是必须的有价值的工作。但固定期限雇佣可使用于海外人士。”

  我国台湾地区的《劳动基准法》第9条也规定:“劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。”《劳动基准法》实施细则第6条,对临时性、短期性、季节性及特定性工作分别进行了明确的界定,只有在符合此规定的情况下,才能签订定期契约。临时性工作是指无法预期之非继续性工作,其工作期间在6个月以内者;短期性工作指可预期于6个月内完成之非继续性工作;季节性工作是指受季节性原料、材料来源或市场销售影响之非继续性工作,其工作期间在9个月之内;特定性工作指在特定期间完成之非继续性工作。

  由上面列举的国家和地区的立法,可以比较得出下面的普遍规律:世界上很多国家和地区都明确限制了固定期限劳动合同的适用范围,使其限制在很小的ll缶时性、短期性、季节性等范围内。纵观我国的劳动立法包括《劳动合同法》,在设置固定期限劳动合同制度时并没有吸收世界上其他国家和地区的先进经验,背离了世界潮流,使我国的固定期限劳动合同不具备固定期限的范围之限制性的特征。

  2.期限的限制

  从固定期限劳动合同的一般范围来看,固定期限劳动合同只适用于临时性工作、短期性工作、季节性工作等,劳动立法比较发达国家的另外一个普遍做法是,对固定期限劳动合同的期限加以限制,防止用人单位通过不断续延固定期限劳动合同以避免与雇员签订无固定期限劳动合同。

  下面比较分析一些国家和地区的关于对固定期限劳动合同的范围进行限制的立法,以比较归纳的方式印证固定期限合同的范围具有限制性的普遍特征。

  《法国劳动法典》规定,定期劳动合同应当明确规定到期日期,合同的总期限最长为18个月,在任何情况下,不能超过24个月。瑞典《就业保护法》规定雇员在就业3年内工作期限最多不超过12个月,且每一份合同的期限都不少于1个月,如果合同期限少于1个月,其适用期限应为1个月。

  英国规定,固定期限劳动合同的初始期限和续延期限总和一般不得超4年。超过4年后劳动关系继续存在的,除非雇主有客观理由证明需要签订固定期限合同,否则即视为无固定期限的劳动合同。德国劳动促进法要求固定期限劳动合同的期限不得超过18个月。

  日本《劳动基准法》规定固定期限的劳动合同的期限在一般情况下,不得超过1年。只有在特定的情况下,如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作,需要较长的时问来了解工作是否适合自己的情况下,才允许劳动合同的期限超过1年,但是,最长不能超过3年。日本法律规定固定期限劳动合同不得超过一年,但是对连续订立的一年的合同,法律并没有限制,后来,在Toshiba Yanagi-cho Factory一案中,法院最终判决,在多次订立了劳动合同后,雇主和雇员则形成无固定期限的劳动关系。日本《劳动基准法》的修正案例规定了固定期限劳动合同的最长期限可以延长至3年,但是对可以这样延长的适用范围进行了严格的限制,仅仅只能适用于具有较高专业知识、技能或经验以及60岁以上劳动者。“因此在修正案条款中,最高期限将延长至3年,但也仅适用于具有较高专业知识、技能或经验以及60岁以上工人的雇佣。”上面的日本劳动法对固定期限劳动合同的限制性特征,不仅表现在其期限的限制,还反映在其范围的限制,如固定期限可以延长到三年的情况只适合特定员工,因此,日本法的固定期限劳动合同的限制性特征与其他国家的限制性合同是有区别的,即期限的限制与范围的限制是交叉在一起的,具有不可分离性。

  《卢旺达劳工法》第26条规定:定期劳动合同不能超过2年,外国劳动者可放宽至3年;如超过上述期限,只按上述最大期限执行;如合同期满双方仍要执行,这个合同可变为不定期合同。

  越南也是世界上特别是社会主义国家少数颁布劳动法典的国家,越南社会主义劳动法对固定期限劳动合同的期限进行了明确的规定:固定期限劳动合同的期限最长不能超过3年。《越南社会主义共和国劳动法典》规定:“劳动合同应当采取下列形式之一:(1)无固定期限合同;(2)一至三年的固定期限合同;(3)季节性工作合同或工作期间低于一年的特定任务的合同,简单劳动可以采用口头协议。”越南的做法是非常值得我国借鉴的,因为我们两国在社会制度和法制背景上都有很多同质性。

  《保加利亚人民共和国劳动法典》第68条规定“定期劳动合同的期限如下:有一定期限,但其时间不得超过3年,第78条第3款规定的情况除外;规定完成一定的工作;规定代替缺席的职工。”

  由上比较可以得出如下结论:不管是劳动立法比较发达国家如法国、德国和日本等,还是不够发达的国家如卢旺达、越南和保加利亚等,比较普遍做法都是,对固定期限劳动合同的期限加以限制,一般允许订立的固定期限最长为不能超过3年。而我国并没有借鉴这些国家的经验,没有立法限制固定期限劳动合同的期限,使我国固定期限劳动合同的期限制度设置与世界的立法趋势不相吻合,也完全背离了固定期限劳动合同之期限的限制性的特征。《劳动合同法》之固定期限合同的设置,也仍然没有改变这一落后状态,仍然使我国的固定期限劳动合同不具有期限限制性的共性。

  3.续订的限制

  为了更好地保护劳动者的权益,防止用人单位利用其优势地位,与劳动者反复签订短期合同、规避签订无固定期限劳动合同的强制规定,很多国家和地区的劳动法,都将固定期限劳动合同的续订进行了限制性的规定,体现了固定期限劳动合同的限制性的特征。“有5个国家已经给何种条件下可考虑签订固定期限合同指定了一个有限的范围,比利时和加拿大例外…所有国家,除加拿大,都有限制连续签订固定期限劳动合同的次数或时间”。

  《法国劳动法典》规定,定期劳动合同只能续订一次,续订期限加上原合同期限一般不得超过18个月。定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的,即转为无固定期限劳动合同,雇主在多个岗位上与某一雇员连续定立定期劳动合同的,视为无固定期限劳动合同。德国规定,定期劳动合同最多只能延期一次。

  为防止雇主滥用固定期限的合同,签订连续的固定期限合同,欧共体关于《固定工的指令99/70》要求成员国必须采取以下一种或几种方法,对续签固定期限合同作限制性规定:(1)国家须规定雇主在与雇员续签短期合同时必须有客观、合理理由;(2)国家须规定固定期合同的最长期限或国家对续签固定期限合同次数有限制性规定;(3)国家应规定短期合同工也有知情权,雇主应通知他们短期工作合同是否有转为无固定期限合同的机会,如岗位空缺雇主应及时告之,使其有可能转为正式工。

  欧共体的这一指令在瑞典已通过国内法实行。从其实行目的看,主要是限制雇主对有固定期限合同雇员和非全日制雇员的剥削,从固定工与无固定工权利应平等的理念出发而制定的。但我们从中可以看出,对续签短期劳动合同的限制,必然导致长期劳动合同或无固定期限劳动合同的更多适用,对延长雇员的职业生涯起到了作用,换句话说,间接维护了劳动者的职业稳定权。

  我国《劳动法》对固定期限劳动合同的签订次数,没有进行限制性的规定,从1995年实施以来显现出了很多的缺陷,没有体现世界上固定期限劳动合同的续订的限制性特征,成了劳动合同短期化的直接法律诱因。《劳动合同法》对固定期限劳动合同的续订次数进行了限制,体现了固定期限劳动合同的续订限制性的特征。

  (二)转换性

  固定期限劳动合同还具有可转换性的特征,即固定期限劳动合同在一定的法定条件下可以转换成无固定期限的劳动合同,此规定可以更好地稳定劳动关系,更有效地防止劳动合同的短期化,更有利于保护劳动者的合法权益,更有利于建立和谐的劳资关系

  世界上很多国家和地区的劳动立法都明确规定了固定期限劳动合同向无固定期限合同转换的法定条件,这些立法都折射出固定期限劳动合同具有可转换性的普遍特征。

  下面采取比较分析的方法,对一些国外和地区的关于固定期限劳动合同向无固定期限合同转换的立法进行归纳和总结,以印证固定期限合同具有的可转换性的普遍特征。

  《法国劳动法典》规定,定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的,即转为无固定期限劳动合同。《俄罗斯联邦劳动法典》第30条专门规定了固定期限劳动合同转换成无固定期限劳动合同的条件:如果劳动合同期满(不超过5年的定期劳动合同和以完成一定工作为期限的定期劳动合同)后劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止劳动合同,则合同的效力认为已延续为不定期的。

  日本法律规定固定期限劳动合同不得超过一年,但是对连续订立的一年的合同,法律并没有限制。后来,在Toshiba Yanagi-cho Factory一案中,法院最终判决,在多次订立了劳动合同后,雇主和雇员则形成无固定期限的劳动关系。韩国规定劳动合同的期限超过1年时劳动合同并非无效,合同期限缩短为1年,经过1年后双方默许劳动关系存在的,劳动合同成为无期限合同。

  菲律宾的劳动法典规定了固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同的转换条件。“在建议案中,最高法院认为季节性和工程项目员工即使为雇主工作了一年以上,仍不得成为正式员工,只有临时性员工工作一年之后能转为正式员工。”

  我国台湾地区的《劳动基准法》规定:“定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:(1)劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者;(2)虽经另订新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过90日,前后契约间断时间为超过30日者,但特定性或季节性工作不在此限。《卢旺达劳工法》第26条规定:定期劳动合同不能超过2年,外国劳动者可放宽至3年;如超过上述期限,只按上述最大期限执行;如合同期满双方仍要执行,这个合同可变为不定期合同。《匈牙利劳动法实施细则》第21条第3款明确规定:在劳动合同所确定的时间到期后,职工如果在授权领导他的人知道的情况下继续在企业工作一个劳动Et以上,超过30天的定期劳动关系可变为不定期。《比利时雇佣合同法》第10条规定:当事人连续签订两个或两个以上的有一定期限的合同,如果这些合同不因工人的理由而中断,则应把这些合同看作是一个没有一定期限的合同,除非雇主以工作的性质或其他合法理由为这些合同提供根据。秘鲁规定了4种情况下,固定期限的劳动合同将变为无固定期限的劳动合同。《秘鲁就业促进法》第120条规定:在下列情况下,固定期限的合同可被视为无限期的:(1)工人在合同规定期满或议定的延长期后继续工作,且已超出最长许可限度;(2)合同为特殊工作或劳务合同,工人在完成约定的工作后,在没有续签合同的情况下继续提供有效的工作;(3)已证实工人所做的工作与合同中规定的工作类型不同;(4)如当某工作岗位上被替代的工人在法律或协议规定的替代期结束后不能恢复工作,且替代他的工人仍占据该工作岗位。希腊的就业法对签订固定期限合同次数没有最高限制,但是,只能续签两次,之后,它会转换成一个无固定期限的合同,此外,如果固定期限合同在续签后,没有明确的续期或用人单位也没有提出相关的声明.它同样变成了一个无固定期限合同(民法典671条)。

  2003年在塞卜路斯的利马索召开了国际社会保障协会国际会议,在“面向可持续的社会保障制度”一文中的总结认为:在大多数国家,雇主不遵守固定期限合同,可推定为长期合同。这表明,在国际上再次明确规定了固定期限劳动合同在适当的条件下,可以向无固定期限合同转换,体现了固定期限劳动合同之可转换性的特征。

  由上面列举的国家和地区的立法,可以比较归纳出下面的结论:固定期限劳动合同一般具有可转换性的特征,固定期限劳动合同在一定的法定条件下可以转换成无固定期限的劳动合同,这样可以使劳动关系更加稳定与和谐。在此方面,我国劳动立法特别是《劳动合同法》充分借鉴了这些先进的经验,使我国劳动合同的期限制度设置与世界的立法趋势相吻合,体现了固定期限劳动合同的一般特征,也是《劳动合同法》之期限制度设置值得肯定的地方,但是,对合同的相互转换,特别是对于固定期限合同与无固定期限合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三者之间的关系还有很多缺憾。

固定期限劳动合同订立和内容[3]

  由于固定期限劳动合同属于特殊的劳动合同,所以,关于其订立形式和内容,法律也分别提出了不同于无固定期限劳动合同的要求。

  一、订立形式上的要求

  不同于无固定期限劳动合同,固定期限劳动合同必须采用书面形式,而且,缺少书面形式后果很严重,该固定期限劳动合同就被重新界定为无固定期限劳动合同(法律卷第1242—12条第1款)。法律要求书面形式的目的在于,可以保证这类例外形式劳动合同的订立得以遵守法律的规定。另外,为了安置某些就业困难人群的固定期限劳动合同还必须采用劳动行政部分规定的劳动合同格式。

  劳动合同订立后,至迟要在招聘后的两个工作日内交给雇员个人持有一份(第1242—13条)。

  二、合同内容的要求

  法律要求书面订立的固定期限劳动合同必须具备一些不可缺少的条款。综合法律的具体规定和司法实践,可以把固定期限劳动合同的必备条款分为两部分。一部分是核心条款,另一部分是其他必备条款。

  1.核心条款

  法律卷第1242—12条第1款规定:“固定期限劳动合同必须书面订立,并且详细说明订立的理由。否则,该合同就被视为无固定期限的。”根据这一规定,可以看出合同内容中最核心的必备条款是明确订立固定期限劳动合同的理由。这一要求便于监督雇主是否按照法律规定的情形订立固定期限劳动合同。如果没有明确理由的条款,该劳动合同就被视为无固定期限劳动合同。

  关于这一必备条款的具体表达,最高法院社会庭的判例曾经一度持宽松的态度,合同中采取笼统式的、模糊的语言说明订立的理由也被判例所认可,例如,在2005的一个判决中,雇主仅仅写明“由于企业活动的临时增加”,就被法官认为符合法律要求了。但是,近年来,由于受到欧盟法院判例的影响,最高法院对这一条款的要求也开始采取严格的态度:在2007年11月29日的一个案件中,最高法院社会庭提出“要规定所有便于评价订立的理由的详细内容”;这一要求又在2008年Calori案件中得到加强:“要显示能够证明工作属于临时性的、所有具体的、详细的因素。”

  另外,对这一核心条款的另一个要求是,该条款表达的订立固定期限劳动合同的理由只能有一个,如果雇主列举了多项理由来订立固定期限劳动合同,最高法院通过判决认为,该合同也被重新界定为无固定期限的劳动合同。

  2.其他必备条款

  除了明确订立理由这一最重大的必备条款外,第1242—12条第2款还列举了合同应当明确的其他条款(即其他必备条款):

  第一,如果是为了替代雇员而订立固定期限劳动合同的,必须载明被替代雇员的姓名和职务。这条要与明确订立的理由中的第一项相联系,即如果订立固定期限劳动合同的理由是为了替代某雇员,就必须明确该雇员的姓名和职务。如果是其他订立理由的,就不涉及这一项。

  第二,必须明确合同的期限,涉及具体日期时,还可以包括续订条款;如果没有具体日期时,必须明确合同最短的期限。法律卷第1242—7条规定:固定期限劳动合同从订立之时就要明确具体的、详细的期限。但是,在为替代雇员而订立的固定期限劳动合同时,可以不必明确详细的期限,但是要明确最短的期限。

  第三,明确岗位。合同要明确用固定期限劳动合同招聘来的雇员的岗位,在替代雇员情形下,岗位可以不是被替代雇员的岗位。当订立的理由是因为临时增加活动时,临时增加的工作具有临时性,即非持续性,但是其中涉及到的岗位不一定具有临时j生,但是该岗位是服务于该临时增加的工作的。

  第四,适用于该雇主的集体合同名称。这是向招聘的雇员提供涉及企业和劳动者权益的重要信息。

  第五,如果有必要时,明确试用期。是否订立试用期条款,由双方约定,或者根据集体合同而定。但是法律要求试用期最长不得超过1个月,而且只有期限超过6个月的定期劳动合同才可以订立1个月的试用期;其他情形下,试用期不得超过2周(第1242—10条)。在试用期,双方在不滥用权利的前提下,都可以提出解除合同,而无需向对方支付补偿金。

  第六,劳动报酬的数额和组成,包括奖金和其他辅助性工资。

  第七,补充性退休保险机构的名称和地址,如果存在的话,互助性保障机构的名称和地址。

  在这些其他必备条款中,实际上其重要性也是有别的。有些内容是和订立的理由这一最重要的必备条款性联系的,例如,被替代雇员的名称和职务,这是订立的合法理由中关于替代雇员情形下必须要涉及到的信息,因此,也是很重要的、不可疏忽的。另外,工资、岗位也是非常重要的、不可缺少的内容。关于有关机构的名称和地址的内容,则是属于信息性的内容,其重要性远远低于其他内容。

  那么,如果缺少以上列举的其他必备条款之一,该固定期限劳动合同是否被重新界定为无固定期限劳动合同呢?从不同的角度看,对此问题的回答有些差异。

  从法律规定角度看,因为《劳动法典》法律卷第1245—1条规定:“违反法律卷第1242—1至第1242—4(关于固定期限劳动合同适用法定情形)、第1242—6至第1242—8(禁止适用情形和合同期限的规定)、第1242—12条第1款(书面形式和订立理由的要求)、第1243—11条第1款(固定期限合同到期后存在继续雇佣的事实时,合同就转化为无固定期限劳动合同)、第1243—13条(关于续订一次的要求)、第1244—3条和第1244—4条(关于“等待期”的规定)而订立的合同都被视为无固定期限劳动合同。”这一条只提到第1242—12条第1款(书面形式和订立理由的必备条款),而没有包括该条第2款列举的合同其他必备事项,由此可以推论:该条第2款列举的其他必备条款的缺少并不导致合同被重新界定为无固定期限劳动合同的后果。

  从司法实践角度看,最高法院的态度是排除仅仅从字面理解法律卷第1245—1条和第1242—12条;应当区别看待第1242—12条第2款列举的其他必备条款,有些仅仅是信息性的条款,如退休保险机构的名称和地址,有些则是很重要的,例如工资、岗位、被替代雇员的名称等,都是不可或缺的。由此,最高法院社会庭认为:如果缺少第1242—12条第2款列举的属于信息性的条款,则该劳动合同不能被认定为无固定期限劳动合同;如果缺少其中重要的内容,则该劳动合同就被视为无固定期限的劳动合同。

  此外,最高法院的判例认为,任何关于当事人可以在期限届满前解除合同的约定都是无效的。即因定期限劳动合同不允许当事人的约定解除。

  三、固定期限劳动合同雇员权利的特点

  虽然固定期限劳动合同属于特殊劳动合同,但是,这类合同下的雇员不得被歧视。法律特别强调了这一点。

  1.平等权利原则

  在固定期限劳动合同的有效期内,雇员享有与无固定期限劳动合同雇员相同的权利(法律卷第1242—14条)。法律特别确认和强调这一平等权利,具体涉及到法律规定的劳动者的权利、集体合同/集体协议规定的权益和劳动者根据职业惯例享有的权利三个方面,并制定了相应的保障措施。例如,关于劳动报酬上的平等权利的保护,法律卷第1248—8条明确了刑法制裁:支付给固定期限劳动合同雇员的工资低于企业同岗位上的无固定期限劳动合同雇员的,处以3750欧元罚金,累犯者,处以7500欧元罚金和6个月的监禁。

  当然,平等权利的落实有时也受到某些事实因素的制约,因为雇员很多的权益都直接与其工龄相联系,这样,就对固定期限劳动合同雇员很不利,因为他们的劳动合同期限都是很短的。

  另外,在劳动合同规范方面,固定期限劳动合同的雇员和无固定期限劳动合同的雇员之间的最大区别在于劳动合同解除上的不同。

  2.(短暂的)相对稳定的就业权利

  在期限届满前,固定期限劳动合同雇员享有与期限相同时间的就业稳定的权利。这是与无固定期限劳动合同不同的一点,因为固定期限劳动合同一般不允许单方解除,而无固定期限劳动合同则可以单方解除。显然,因为固定期限合同的期限本身较短,这种就业稳定也就显得很短暂,所以,也就不是劳动者的职业生涯所追求的。而且,这种短暂的就业稳定仅仅从试用期满以后开始,因为,在试用期,双方都可以随时解除合同,而不需要向对方支付补偿金。

固定期限劳动合同的解除和终止[3]

  鉴于法国法把固定期限劳动合同确定为短期的临时性的劳动合同,所以,其解除和终止都要符合特定要求,当事人的单方解除权受到严格限制。

  一、固定期限劳动合同解除的条件

  固定期限劳动合同双方必须按照合同约定的期限履行,不得在期限届满前解除合同,这是合同的基本原理所要求的。在遵守这一合同法基本原理的前提下,法律严格限制合同在期限届满前的解除。法律卷第1243—1条明确规定:“如果没有双方当事人的协议,固定期限劳动合同只能在严重过错和不可抗力的情形下,在期限届满前解除。”这一规定排除了任何通过集体合同的形式来规定固定期限劳动合同在期限届满前的解除。例如,一个足球队的规章规定了球员合同的期限和合同的解除情形,这一规章被法官认定为属于集体合同性质,其中关于合同解除的规定不得违反法律,即在没有球员和球队双方当事人的协议解除、没有不可抗力、没有球员严重过错时,合同不得在期限届满前解除。

  根据法律卷第1243—1条和第1243—2条的规定,只有在下列四种情形下,固定期限劳动合同才可以解除。

  1.不可抗力

  《法国民法典》没有给不可抗力下定义,根据判例,不可抗力是指所有造成合同不可能履行的、当事人不能抵抗的各种外部事件。不可抗力绝对不是指使合同的履行更加昂贵的情形,也不包括经济形势的变化。由于遭受不可抗力而不可能履行劳动合同的一方当事人,必须举证不可抗力的存在,此时,固定期限劳动合同才可以因此而解除。在不可抗力解除之下,雇主必须向雇员支付一笔补偿性费用(补偿金),其数额为雇员到合同期满时应得到的工资总额(第1243—4条第2款)。

  2.严重过错(faute grave)

  什么是严重过错?这是由法官来决定的,法律条文没有任何规定。根据判例的态度,学者们总结为:严重过错是指那些使劳动关系的维持成为不可能的过错。严重过错是针对双方当事人的。雇员的严重过错行为,使得把他留在企业成为不可能,即使是很短暂的时间。从具体判决看,最高法院社会庭把拒绝作正常的工作、暴力、拒绝遵守安全规则、贿赂腐化、给生产线造成运转破坏,等等行为视为雇员的严重过错,把拒发工资、拒绝发给雇员工资单、对雇员有暴力等行为视为是雇主的严重过错;但是,雇员职业能力不能胜任工作、身体不能胜任工作、生病,不能认定为严重过错。对于是否属于严重过错,需要具体案件具体判断,通常,法官根据雇员年龄、岗位性质等具体情形来判断雇员的过错是否属于严重过错。

  雇主可以对犯了严重过错的雇员进行各种形式的处罚,其中最严重的处罚就是解雇,即解除劳动合同。不论雇主采取哪种形式的处罚,都必须遵守法律关于处罚的程序规定。如果解雇符合实质要件,但是违反了法定程序,最高法院社会庭在审查解雇符合严重过错后,也不会仅仅因为程序违法而否定解雇的效力。

  援引对方严重过错的一方当事人负有举证责任。如果法官认定存在严重过错,固定期限劳动合同就可以因此而解除。

  3.双方协议解除

  法律允许,双方当事人以明确的、不含糊的意思一致来解除一份期限未届满的劳动合同;司法判例还要求,这类协议只以解除固定期限劳动合同为目的,不得涉及其他问题。

  4.雇员获得了一份无固定期限劳动合同时

  法律明确规定,雇员找到了新的工作,而且订立了一份无固定期限劳动合同时,可以提出解除正在履行中的固定期限劳动合同(第1243—2条)。如果雇员在固定期限劳动合同履行期间,找到了新的工作,而且这份新工作是一份持续性的工作,是订立了无固定期限的劳动合同的,这时,该雇员就可以提出解除正在履行中的固定期限劳动合同。但是,雇员此时提出解除合同,一是要证明已经订立了一份无固定期限的劳动合同,二是要遵守预告期,除非双方达成立即解除的协议。预告期的期限为固定期限合同的每一周计算为一天,最长不得超过2周。

  二、当事人违法解除固定期限劳动合同的法律后果

  此时的法律后果因雇主或者雇员违法而有所不同。对于雇主违法,法律规定了两项负担,不论违法实际的后果;而对于雇员违法,法律没有规定固定化的责任,只是规定了如有实际损失的后果,雇员才承担责任。这样区别处罚的理由,在于雇主和雇员之间存在着事实上的不平等。这一区别对待也体现在无固定期限劳动合同的规定之中。

  1.雇主的法律责任

  如果雇主违法解除固定期限劳动合同,根据《劳动法典》法律卷第1243—4条雇主必须承担以下两项法律负担。

  第一,雇主向雇员支付赔偿金。

  赔偿金的数额至少等于雇员从开始履行合同到合同期满时其应得到的全部工资,不论合同履行了多长时间,也不论违法解雇给雇员造成多少损失。如果合同期限不确定,法庭会参考该合同的“可预知性”的期限,来判决雇主应支付的赔偿金数额。显然,这里的赔偿金对于雇主来说是惩罚性的一个固定数额,与造成的损失无关。另外,关于雇员有过错时、雇主是否承担这笔赔偿金,有司法判例指出:当雇员不能胜任合同确定的工作时,雇主因此而解雇该雇员,该雇员无权获得雇主支付的这笔赔偿金,因为雇员不能胜任工作,不能完成合同确定的工作,雇主就有权不支付合同剩下期限内的工资,也没有义务向其支付赔偿损失费用。对此问题,法律还没有任何涉及。

  第二,雇主向雇员支付固定期限合同终止补偿金。

  雇主违法解除固定期限劳动合同时,其承担的上述赔偿金不影响其仍然要向雇员支付固定期限合同经济补偿金。

  2.雇员的法律责任

  如果雇员违法解除固定期限的劳动合同,应当向雇主承担由此造成的损失。雇主负有举证损失存在的责任,如果雇主不能证明损失的存在,雇员就对此没有责任。

  三、固定期限劳动合同终止补偿金

  固定期限劳动合同在期限届满时终止(第1243—5条第1款)。法律规定,合同终止了,符合条件的雇员还享有合同终止补偿金。

  1.享受固定期限劳动合同终止补偿金的条件

  在固定期限劳动合同到期时,如果雇主没有与该雇员订立无固定期限劳动合同,那么,雇员有权得到该合同终止补偿金(第1242—8条)。如果在合同期满后,雇主又合法地与同一个雇员订立了另一个固定期限的劳动合同,那么,该雇员也仍然有权得到合同终止补偿金。例如,在替代雇员情形下,雇主可以反复让同一个雇员替代多个雇员,订立多个固定期限劳动合同,当然,每个固定期限劳动合同都必须是合法的,那么,在每一个固定期限合同届满后,只要雇主没有为他提供无固定期限合同,他就有权得到固定期限合同终止补偿金;如果雇主在多个固定期限合同之后,最终与该雇员订立了无固定期限劳动合同,那么,只有最后一个固定期限合同的终止补偿金,才是雇主不需要支付的。

  合同终止补偿金不是所有固定期限合同的员工都能享有的,它不适用下列雇员(第1243—10条):第一,不适用于季节工;第二,不适用于依据惯例订立固定期限合同的雇员;第三,不适用于利用假期实习的年轻人;第四,不适用于由于雇员严重过错而解除合同的情形;第五,不适用由雇员单方提出解除合同的情形;第六,不适用合同因为不可抗力而解除的情形;第七,不适用于雇员拒绝接受来自雇主提出订立一份无固定期限劳动合同的建议,该建议针对的是在同一或者类似岗位、。并且享有同等劳动报酬条件的岗位上。

  在以上法律列举的情形下,雇主没有义务支付固定期限合同终止补偿金。其中有些情形的规定很容易让人感觉到歧视因素,例如,对于同样订立固定期限劳动合同的季节工、按照惯例而订立固定期限合同的雇员,都没有权利享受合同终止补偿金,而因为其他理由而订立固定期限合同的雇员则有权获得这项补偿金,这其中显然存在着歧视,这是广受批评的一条法律规定。

  2.固定期限劳动合同终止补偿金的计算和发放

  合同终止补偿金的计算和发放,由法律专门规定(第1243—18条)。它是根据合同的期限和雇员的劳动报酬来计算的,相当于雇员合同期内全部毛收入的10%,集体合同或者集体协议可以规定比这一比例更高的计算比例;也可以规定较低的比例,同时向失去工作的雇员提供职业培训

  法律明确规定,合同终止补偿金的性质是补充工资的性质(第1243—8条),其发放等要遵守关于工资的规定,一般和最后一次工资同时发放。

  3.固定期限劳动合同终止补偿金的性质

  虽然还没有看到法国学者对这一补偿金性质的专门论述,但是,从以上法律的规定就可以看出,合同终止补偿金具有补偿失去工作的含义,含有补偿临时就业的因素,具有暂时帮助劳动者维持生活的作用。因为,法律规定它具有补充工资的性质,而且,只要固定期限合同届满后接下来订立了无固定期限劳动合同的,雇员就不享受这项合同终止补偿金。所以,有的学者称之为工作不稳定补偿金。支付定期合同终止补偿金是国外较为普遍的做法。整个理论基础是建立在定期劳动合同是例外的、临时性合同,而不定期劳动合同才是正常形态下的合同形式。我国2007年通过的《劳动合同法》第一次规定了固定期限劳动合同终止补偿金,这是对国外这类惯例做法的一种采纳。

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参考文献

  1. 周丽霞.HR全程法律顾问 企业人力资源管理高效工作指南.中国法制出版社,2011.04
  2. 问清泓.劳动合同法制度与实践研究.湖北人民出版社,2011.04
  3. 3.0 3.1 郑爱青.法国劳动合同法概要.光明日报出版社,2010.05
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评论(共1条)

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182.239.99.* 在 2014年11月30日 23:05 发表

请问固定合约是三年,在前面六个月后电话可攻合约吗?甲改乙方,三个月后乙方不满合约,因为电话合约,有很多么糊该怎么办?

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