法律經濟學

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“法律經濟學”（Economics of Law），亦稱“法和經濟學”（Law and Economics）或“法律的經濟分析”（Economic Analysis of law）

　　法律經濟學是近40年來發展起來的一門經濟學與法學交叉的邊緣學科，也是戰後當代西方經濟學中的一個重要的學術流派。著名的法律經濟學家理查德·A·波斯納教授曾在80年代後期對法律經濟學運動作出過分析和評價，但是，他當時的分析主要是針對有關對於法律經濟學運動的不同意見展開的。事實上，法律經濟學運動的發展過程中，確實也一直存在著不同的意見和觀點分歧。

　　在古典經濟學的發展過程中，由於經濟研究仍大量涉及社會制度問題，因此對於法律問題的研究並未中斷過。從早斯的古典經濟學家亞當·斯密到李嘉圖，從德國曆史學派的羅雪爾到美國制度學派的康芒斯，毫無例外地都在經濟研究中涉及到社會法律制度問題。此後，隨著20世紀20～30年代新古典經濟學主導地位的確立，社會制度問題被視為資源配置問題的既定前提擱置在一旁，作為社會制度的重要組成部分的法律制度問題，在經濟學研究中逐漸被冷落。可是，由於在19世紀下半葉大量壟斷組織的產生和20世紀30年代經濟大蕭條的出現，導致了相關國家反壟斷法律的陸續頒佈和政府在公共事業領域的干預及管制的擴張，因此，與反壟斷法律和公共事業管制有關的法律方面的經濟研究，仍然在進行。20世紀50年代後期至整個60年代，是法律經濟學的初創時期。艾倫·迪雷克特教授在1958年創辦了《法和經濟學雜誌》（Journal of Law and Economics，亦譯“法律經濟學雜誌”），羅納德·科斯教授於1961年發表了《社會成本問題》一文，標志著法律經濟學的問世。由於上述有關人和事都發生在美國芝加哥大學法學院，所以，可以認為，芝加哥大學是法律經濟學運動的直接源頭。

　　在法律經濟學的整個初創時期，法律經濟學還不是一門相對獨立的學科，法律經濟學運動融合在整個新自由主義經濟學運動和“經濟學帝國主義”擴張運動中。從非主流的角度來看，新自由主義經濟學的發展在當時呈現出一種“一體兩翼”的發展格局。所謂“一體”是指以科斯為代表的產權經濟學理論及以交易費用理論為基礎的新制度主義經濟學；所謂“兩翼”是指詹姆士·布坎南為代表的公共選擇理論和加里·貝克爾為代表的非市場行為經濟學研究。後兩者並不直接以法律經濟學研究為目標。

　　羅納德·科斯教授是法律經濟學初創時期最重要的代表人物，也是法律經濟學的學科創始人，其經典之作《社會成本問題》是法律經濟學學科創立的里程碑。科斯在《社會成本問題》一文中，通過對外部性問題獨闢蹊徑的分析，得出結論：當交易費用為零時，不同的產權界定將不會影響資源配置的結果；反之，當交易費用不為零時，不同的產權界定會導致出現不同的資源配置結果。這就是著名的“科斯定理”。

　　此外，在法律經濟學的初創時期，還有兩位非常重要的代表人物，一位是阿門·A·阿爾欽，另一位是戈多·卡拉佈雷西。阿爾欽在1961年發表了《關於產權經濟學》一文，運用效用理論和最大化方法研究了產權制度問題；卡拉佈雷西則在同一年發表了《關於風險分配和侵權法的思考》一文，從經濟學的視角比較系統地研究了侵權的法律問題。

　　法律經濟學在70－80年代經歷了一個蓬勃發展的時期。在這個時期中涌現出許多優秀的代表人物與研究成果，例如：理查德·A·波斯納與《法律的經濟分析》（1973年），沃納·Z·赫希與《法和經濟學》（1979年），A·米契爾·波林斯基與《法和經濟學導論》（1983年），羅伯特· 考特和托馬斯·尤倫與《法和經濟學》（1988年）。同一時期，有關法律經濟學的研究機構和學術刊物也紛紛問世，例如：美國愛默里大學的“法和經濟學研究中心”和《法律經濟學》雜誌、邁阿密大學的“法和經濟學研究中心”和《法與政治經濟學雜誌》、華盛頓大學的《法和經濟學研究》雜誌以及在紐約出版的《法和經濟學國際評論》；在英國也成立了“工業法研究會”等機構，僅牛津大學就出版了《工業法雜誌》和《法學、經濟學與組織研究雜誌》。此外，一些著名的大學，例如哈佛大學、芝加哥大學、斯坦福大學、加州大學伯克利分校、牛津大學、約克大學、多倫多大學等，紛紛在法學院、經濟學院（系）開設法律經濟學課程。一些著名大學的老牌法學雜誌，例如《哈佛法學評論》、《耶魯法學評論》、《哥倫比亞法學評論》、《多倫多大學法律雜誌》等，也開始紛紛重視法律經濟學的研究，刊登有關法律經濟學的研究成果。這一時期，法律經濟學由於自身的不斷成長，已經開始逐漸從新制度經濟學中獨立出來，成為一門具有比較完善的理論體系的相對獨立的新興學科。

　　在法律經濟學的蓬勃發展時期，芝加哥大學法學院的理查德·A·波斯納教授是最為傑出的一位代表人物，他的著作《法律的經濟分析》是一部類似於法律經濟學“百科全書”的經典作品，這部著作在1973年的出版，標志著法律經濟學完整的理論體系的建立。同一時期，隨著法律經濟學理論研究的不斷擴展和深入，法律經濟學對立法和司法實踐的影響也在不斷擴大。例如，美國總統里根在1981年任命了波斯納、博克和溫特3位在法律經濟學方面頗有造詣的法學家為美國聯邦上訴法院法官；同年，還通過並頒佈了12291號總統令，要求所有新制定政府規章都要符合成本——收益分析的標準。

　　從學科研究的性質來看，法律經濟學已明確將自己定位是一門“用經濟學闡述法律問題”的學科。用波斯納的話來說，法律經濟學是“將經濟學的理論和經驗主方法全面運用於法律制度分析”的學科。具體地說，法律經濟學採用經濟學的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關係以及不同法律規則的效率；其研究的主要目的僅在於“使法律制度原則更清楚地顯現出來，而不是改變法律制度”。根據尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的定義，“法和經濟學是一門運用經濟理論（主要是微觀經濟學及其福利經濟學的基本概念）來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產生的經濟影響的學科。”

　　從法律經濟學的研究範圍來看，法律經濟學對法律制度問題的研究基本上覆蓋了整個法律領域，包括民事、刑事和行政程式；懲罰理論及其實踐、立法和管制的理論及其實踐；法律的實施和司法管理實踐；以及憲法、海事法、法理學等各個方面。但是，法律經濟學的研究重點是“普通法的中心內容――財產、合同和侵權”。按照波斯納的說法，經濟學家以前對法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府對經濟實行公開管制的領域，而法律經濟學的研究重點則轉向了“並不公開管制的法律領域”。

　　從法律經濟學的研究方法來看，法律經濟學是以“個人理性”及相應的方法論的個人主義作為其研究方法基礎，以經濟學的“效率”作為核心衡量標準，以“成本——收益”及最大化方法作為基本分析工具，來進行法律問題研究的。W·赫希曾指出：“儘管並非所有的研究者對法和經濟學的研究視角和方法都持有一致的看法，但是，絕大多數的人都認為，新古典主義經濟學的分析方法――包括經濟理論與計量分析工具――構成了法律和法律制度經濟分析的基本特征。”這一點，甚至連法律經濟學中的非主流學派的學者也看得十分清楚，R·P·麥樂怡就一針見血地說，“法律的經濟分析通過對法律規則（Doctrine）進行成本和收益分析及經濟效率分析，使我們可以就法律實施的結果得出結論，並對特定的法律安排的社會價值作出評價”。

　　具體地說，與傳統的法學研究相比較法律經濟學的研究主要具有如下特征：

　　1．方法論個人主義 法律經濟學是以方法論個人主義的假定作為其研究基礎的。方法論個人主義的核心思想是：社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究的基礎之上，分析研究對象的基本單元是有理性的個人，並由此假定集體行為是其中個人選擇的結果。因此，從法理學的角度來看，法律經濟學實質上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學，或者說，是一種以人的理性全面發展為前提的法學思潮。

　　由於方法論個人主義同樣也是古典經濟學研究方法的重要基礎，並且在“邊際革命”興起後的新古典主義經濟學的發展過程中得到廣泛的運用。因此，法律經濟學在以方法論個人主義假定作為其研究基礎時，同時也就不可避免地借用了與這一方法論相一致的經濟學的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“機會成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“邊際分析”等分析方法。羅伯特·考特和托馬斯·尤倫在闡述運用微觀經濟理論的工具來研究法律問題的理由時指出：“法律所創造的規則對不同種類的行為產生隱含的費用，因而這些規則的後果可當作對這些隱含費用的反應加以分析”，據此，“我們認為諸如最大化、均衡和效率之類的經濟概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規則的反應行為的基本範疇。”

　　2．激勵分析 激勵分析是現代經濟學理論研究經濟主體行為的一種重要分析方法，尤其適用於研究分析經濟主體的預期行為。在波斯納看來，傳統的英美法學研究主要是考察已經發生的事件及案例，是一種“事後研究”（expost approach），而法律經濟學主要從事的是一種“事前研究”（exante approach），因此，它必須註重分析隨法律制度及相關因素變化所產生的預期行為刺激。“對法律經濟學家而言，過去只是一種‘沉沒了的’成本，他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統。”例如，法律經濟學在討論由於合同條文的不明確所產生的合同履行過程中偶發性風險（損失）分攤問題時，之所以要確立一種規則：把損失分配給能以最低成本承擔這種損失風險的一方，其目的就是要通過警告未來的簽約雙方法院將利用這個規則來分配不履行合同的損失，從而利用這一法院確立的規則來促使未來的簽約雙方設計出對損失風險作出明確分配的合同，促進經濟活動效率的改善。

　　3．規範研究與實證研究 規範研究和實證研究分別是經濟理論中規範經濟學和實證經濟學的最基本的分析方法。規範經濟學研究的主要問題是“為什麼？”，實證經濟學研究的主要問題是 “是什麼？”。在法律經濟學的規範研究中，其最大的特點就是確立和突出法律的經濟分析中的“效率”標準，即研究在一定社會制度中法律的制定和實施的“效率”問題。在一些法律經濟學家看來，傳統法學研究所強調和重視的是“公平”、“正義”，而這一類概念本身的含義往往是模糊不清的，同時，在非常多的情形下，經濟學的分析都可以得出與法律分析相同的結論，所以，可以用“經濟效率”去取代“正義”之類的傳統法律概念，甚至可以將法律轉為經濟學。

　　從具體的效率標準來看，法律經濟學在規範研究中所運用的經濟效率標準，主要的並不是“帕累托最優”，而是“卡爾多—希克斯補償原則”意義上的效率標準。按照這一效率標準，在社會的資源配置過程中，如果那些從資源重新配置過程中獲得利益的人，只要其所增加的利益足以補償（並不要求實際實償）在同一資源重新配置過程中受到損失的人的利益，那麼，這種資源配置就是有效率的。法律經濟學的規範研究所確立的這種經濟效率標準，可以認為是支撐法律經濟學理論大廈最重要的“頂梁柱”，也是法律經濟學展開實證分析必不可少的前提。

　　在法律經濟學的研究中，實證研究最適合用來分析法律的效果問題，或者說，實證經濟學的分析方法最適合於研究法律的“效果評估”問題，包括對法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律經濟學運用實證研究來分析預測各種可供選擇的法律制度安排的效果，目的是為了更好地說明，法律的實際效果與人們對該項法律預期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。實證研究在法律經濟學中的運用，不僅促進了法律經濟學研究的“模型化”和研究的“精確化”，而且使得法律效果這個在法學中處於十分重要地位的法律分析問題研究取得了極大的進展。

　　進入90年代以後，法律經濟學的研究似乎進入了一個比較平和的發展時期，沒有出現新一代的 “領軍人物”，也沒有出現具有明顯“突破性”的新論著，研究領域中具有權威性的文獻基本上仍是70－80年代出版，併在90年代經過完善、補充、修訂的新版著作。在一些重要的學術期刊上，發表的許多論文所做的工作大多是對已有論題的深入挖掘。例如，在2000年春季號的《法律經濟學雜誌》上，用極大的篇幅刊登了科斯、弗利蘭德、卡萊因等人的一組文章（共5篇），反思12年前由阿爾欽等人提出的有關費希爾兄弟車輛製造公司與通用汽車公司在1926年的兼併故事，以及相關的資產專用性、長期合同與“套牢”（Hold－up）的關係問題。但是，進一步的觀察仍然可以發現，90年代以來，法律經濟學的研究還是呈現出一些值得註意的變化，這些變化可能預示著法律經濟學運動在新世紀中的發展趨勢。

　　1. 法律經濟學研究領域與學科性質的定位問題。90年代以來，法律經濟學的研究領域顯示出進一步擴大的趨勢，“經濟哲學”的色彩有所突出，一些學者試圖將經濟學、法學、哲學三者結合起來研究，使法律經濟學的研究領域擴展到更具根本意義的法律制度框架方面，從而推進了法律經濟學研究中的“經濟法理學” （Economic Jurisprudence）運動。從目前的文獻來看，在法律經濟學研究領域擴展的過程中，存在著兩種不同的學術傾向：

　　第一，對法律經濟學研究的全過程進行比較系統的反思和綜合性的研究。麥克羅和曼德姆在《經濟學與法律：從波斯納到後現代主義》一書中明確指出，法和經濟學的研究並非是一個一致性的運動，而是不同學術傳統並存的研究過程，其中有些研究具有互補性，有些研究則是競爭性的，或者說，是具有衝突對立性質的。因此，很有必要對法和經濟學運動中發展起來的主要學術流派，包括芝加哥法和經濟學學派、公共選擇學派、制度主義與新制度主義的法和經濟學學派、現代共和主義和批判法學研究等學派，進行比較與綜合研究，從而能夠判斷究竟那一些學派的思想能夠真正成為當代法理學的重要組成部分。

　　第二，對法律經濟學的研究領域進行變革與突破，重新反思法律經濟學的學科性質定位問題。麥樂怡在《法與經濟學》一書中明確指出，“法與經濟學”與“法律的經濟分析”是既有聯繫，又有相當程度不同的學科，兩者應該加以區分。“法律的經濟分析”只是在新古典主義的經濟模式中研究既定社會制度中的法律問題，而“法與經濟學”的研究應註重經濟哲學、政治哲學與法律哲學的相互關係，分析和評估可供選擇的多種社會模式，研究和探索選擇各種不同社會模式的法律制度與經濟關係的後果。由此可見，麥樂怡的觀點實際上對由新古典主義支配的“法律的經濟分析”在法律經濟學研究領域中所占據的統治地位提出了挑戰，試圖突破法律經濟學研究中“法律的經濟分析”這種狹窄的研究框架，將更多具有意識形態內容的研究納入到法律經濟學的研究領域，發展出一種“新的思考法學和經濟學的方法。”按照這一觀點，在“經濟法理學”的研究中，不僅要涉及到保守主義法學、批判主義法學、自由主義法學、古典自由主義法學、自由意志者法學，還應該包括新馬克思主義及左派共產主義關於法與經濟學的理論。

　　2.法律經濟學研究方法的改進問題。90年代以來，在法律經濟學的研究方法方面所發生的變化，同樣地也存在著兩種不同的學術傾向：

　　第一，在以“法律的經濟分析”為代表的法律經濟學運動的主流中，新古典主義經濟學的研究方法仍是其基本的研究方法。但是，文獻觀察表明，新古典主義經濟學的“形式化”或“模型化”的研究方法，儘管在法律經濟學的教科書中仍占據十分重要的地位，可是在實際運用中卻存在著兩大問題：一是“形式化”或“模式化” 的深入進展比較緩慢；二是許多法律經濟學的研究仍然是以描述和分析案例的研究方法為主。對於研究方法中存在的問題，即使在主流學派中也並無一致的意見。一些學者擔心“形式化”會增加法律經濟學研究的“門檻”，不利於法律經濟學運動的進一步擴張。同時，另一些學者則十分重視和強調法律經濟學研究的“形式化” 問題，他們認為，如同物理學（牛頓力學）擴散到經濟學一樣，經濟學之所以能擴散到包括法學在內的其他社會科學領域，所憑藉的就是其研究方法的“技術優勢”。考特和尤倫十分明確地指出：“過去的40年表明，經濟知識的發展主要靠的是統計分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微積分的運用，而不是解釋概念。”文獻表明，博奕論在經濟研究領域的廣泛運用，已經對法律經濟學的研究產生了明顯的影響，推動了研究的“形式化”進程。但是，法律經濟學研究的“形式化”仍有很長的路要走，預計在21世紀初期不會迅速取得重大的進展。

　　第二，在法律經濟學運動的非主流學派中，對應於重新反思法律經濟學的研究領域和學科性質定位的觀點，一些學者提出了以比較分析為主的研究方法。按照這一觀點，法律經濟學應該通過圍繞各種“公平”社會模式的政治和經濟譜系來對比和分析不同的社會制度中的法律安排。麥樂怡曾明確指出：“作為一種比較意義上的研究，法與經濟學提供了一種將法律制度視為一種特定的政治理念的反映的研究機會，各種各樣的意識形態價值觀可以不加修飾地置於現行法律制度中加以比較。”同時，麥樂怡也特別強調，“在法與經濟學的比較研究中，經濟哲學應是人們批判性分析法律、政治、社會的重心，分析應集中在特定政治環境中法與經濟的關係，……，這種研究方法註重評估法律制度是如何與經濟哲學有內在聯繫的”。強調比較分析研究方法的學者，並不完全否定新古典主義經濟學理論與分析方法在法律經濟學研究中的運用，但是，他們強調在法律經濟學的研究中，應該“用有限度的經濟方法分析法律”，使法律經濟學的研究“更見哲理和人性”。

　　綜上所述，從90年代以來，法律經濟學運動越來越明顯地呈現出兩種不同的學術傾向；一是主流學派的“法律的經濟分析”，這一發展趨勢主要受制於新古典主義經濟學的研究方法在法律經濟學研究中的進一步擴展和加深運用，取決於“形式化”、“模型化”在研究具體法律經濟學問題中所發揮的作用，這可能是一個十分艱難曲折的進程；二是非主流學派的“法律的經濟哲學分析”，這一發展趨勢主要受制其研究方法和分析結論在多大程度上能顯示出超過“法律的經濟分析”；並且，由於這一發展趨勢並不完全排斥新古典主義經濟學的方法，它還面臨著如何在研究領域的範圍和研究方法方面與“法律的經濟分析”相互協調的問題，以避免理論研究和應用研究的“兩張皮”，削弱了理論的解釋能力。從目前的研究狀況來看，至少在21世紀初期，法律經濟學運動的發展在很大程度上仍取決於主流學派的發展進程。