公司清算

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　　公司的清算是指在公司面臨終止的情況下，負有清算義務的主體按照法律規定的方式、程式對公司的資產、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其它社會主體之間產生的權利和義務歸於消滅，從而為公司的終止提供合理依據的行為。由此可知公司的清算包括以下幾層含義：

　　首先，公司的清算是基於公司面臨終止的情況發生的。根據我國公司法的規定，公司終止的原因有兩種，一種是公司的解散。前文已經指出，公司的解散有強制解散和自願解散兩種情形。另一種是公司的破產，即公司基於宣告破產而終止。這兩種情況下都會引起公司的清算，只是清算組織和清算程式存在不同。

　　其次，公司的清算為負有公司清算義務的主體按照法律規定的方式、程式而為的行為。在公司的清算中，明確公司清算的義務主體尤為重要，但遺憾的是，我國法律關於這方面的規定還相當滯後。我國公司法只有關於清算組的概念，但是沒有明確的清算主體的概念。公司的清算主體應為基於自己對公司的資產享有權益或者基於對公司的重大管理許可權而為法律確定為公司在清算時組織公司清算的義務主體。

　　它不同於清算組，清算組應為清算主體任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時性組織。二者具體區別如下：清算主體一般與公司存在資產投資或者對公司擁有重大管理權許可權，而清算組則不限於此，其可以是清算主體選定或者任命的任何人士，比如會計師、律師等與公司沒有任何實質性權益的人員來擔任。公司的清算主體對相關債權人負責，其不僅承擔清算責任，而且還有可能承擔清算不利產生的賠償責任。公司的清算組則對清算主體負責，併在一定程度上代表公司。其不直接對債權人負責（破產清算除外）。此外，清算主體不因公司清算完畢而當然消滅，但是，清算組一般會基於公司的清算完畢、法人人格的終止而消滅。區分開二者的區別後，我們更加會認識到清算主體確定的重要性。關於不同情況下公司清算主體的確定，我們將在後邊詳細論述。公司的清算是清算主體的義務行為，同時法律必須規定清算時程式和方法。公司的清算涉及股東、債權人、債務人、擔保人、公司職員的利益，並與一些社會公共利益相聯繫。因此，公司清算必須公正、客觀地反映公司實際情款、公正處理相關的利益糾紛。而要想結果公正，從自然法的角度上講，就離不開相關程式正義的保障。因此，公司的清算必須是以科學的程式和方法予以規制的行為。目前，我國關於公司清算的具體程式的規定過於簡陋，缺乏操作性，嚴重影響了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程式為設計公司清算制度的重要內容。

　　再次，公司清算的範圍為公司的出資、資產、債權、債務的審查。公司的出資不僅涉及公司存續時股東權益的分配，而且在公司終止時，其將直接影響公司股東對剩餘財產的分配，更重要的是，出資還是公司債權人利益的根本保證。因此，在公司清算的時候一定要核驗股東的出資。核驗完公司的出資後，重點應當清查公司資產包括債權、債務、並分析債權債務的性質、清償和收回的合理性依據。對這些事項的清算，一是要清償公司的債權，二是要完全回收公司的債務，而且要安置公司的職工，併為公司股東分配剩餘財產提供合理的依據。

　　最後，公司清算的目的在於使得公司與其它社會主體之間產生的權利和義務歸於消滅，從而為公司的終止提供合理依據。公司的終止涉及到眾多利益主體的切身利益，因此公司要終止，必須對相關權利義務予以處置和解決。因此，對公司進行清算自然為必要程式。通過對公司清算後，使得相關權利義務得以消滅和轉移，公司才能最終終止。

　　《公司法》第184條規定，公司因下列原因而解散的，應當進行清算：

　　①公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；

　　②股東會或者股東大會決議解散；

　　③依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；

　　④股東請求解散公司。

　　就是說，除公司的合併與分立不須公司清算，其餘原因導致的公司解散必須經過公司清算這一程式。

　　1．公司終止引起清算^[2]

　　《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)中指出：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算範圍外的活動。”一般來說，公司終止引起公司清算，並且公司終止必須進行清算。

　　2．公司終止的原因是清算的具體原因^[2]

　　《清算準則》中對清算原因的確定是以《民法通則》為依據的。而《民法通則》指出：“企業終止的原因主要是依法被撤銷、解散、依法宣告破產和其他原因等。”因此，清算可以分為撤銷清算、解散清算和破產清算三種。

　　撤銷清算是指公司因違反法律規定而被依法責令撤銷以及由公司的上級主管部門或有關機構責令撤銷時進行的清算，撤銷清算具有一定的法律強制性；解散清算是指由於合同規定的經營期限屆滿、經營目標實現或無法實現、股東會議決定等引起公司解散時進行的清算，解散清算沒有法律強制性。由於撤銷清算和解散清算的清算處理程式基本相同，因此，通常可以將兩者統稱為解體清算。破產清算是公司資不抵債時進行的清算，破產清算也具有一定的法律強制性。若解體清算在清算的過程中出現資不抵債的情況，則應實施破產清算的相應程式。

　　我國《公司法》對公司清算的程式作了系統的規定。

　　1．確定清算人員、設立清算組

　　《公司法》第184條規定，除了因合併、分立引起的公司解散無須清算外，應當在解散事由出現之13起15日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，並及時組織清算組進行清算。

　　2．公告通知債權人

　　《公司法》第186條規定，清算組應當自成立之日起10日內通知債權人，並於60日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自公告之日起45日內，向清算組申報其債權。債權人申報債權，應當說明債權的有關事項，並提供證明材料。清算組應當對債權進行登記。

　　3．清理公司財產

　　清算組對債權人進行登記之後，分配財產之前需要清理公司財產、編製資產負債表和財產清單，然後制訂清算方案，並報股東會、股東大會或者人民法院確認。如果清算組在清理公司財產、編製資產負債表和財產清單後發現公司財產不足以清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產。由於破產清算與公司正常清算在清算人組成、適用的法律與程式都有所不同，經人民法院裁定宣告破產後，清算組應當將清算事務移交給人民法院。

　　4．分配公司財產

　　根據《公司法》第187條規定，公司財產的分配有一定的順序，首先用於清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款的支付，然後再清償公司債務。清償公司債務後仍有剩餘財產的情況下，才能按照股東的出資比例或者所持股份比例分配，未按上述順序清償前，不得分配給股東。

　　5．製作清算報告，報股東會確認

　　根據《公司法》第189條規定，公司清算結束後，清算組應當製作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認。

　　6．註銷登記並公告

　　根據《公司法》第189條規定，公司的清算報告確認後，清算組應將報告報送公司登記機關，申請註銷公司登記，公告公司終止。由此，公司法人資格才歸於消滅。

　　1、正常清算和破產清算。正常清算也稱公司清算，是指公司除因合併、分立或破產的原因解散外，公司被其他一切原因解散而適用的清算程式。破產清算是指公司被依法宣告破產時適用的清算程式。正常清算和破產清算雖然都是終結現存公司的法律關係，消滅法人資格的行為，但它們兩者有以下的區別：（1）發生清算的原因不同。適用公司清算的原因是自願解散和強制解散；破產清算的原因是破產解散。（2）決定清算組成員的機關不同。公司清算組成員，如果是自願解散的有限責任公司，是由全體股東組成，股份公司由股東大會選舉產生；強制解散的，由作出強制解散的主管機關決定清算組人選；破產清算組的組成人員必須由人民法院決定。（3）適用清算的程式不同。正常清算適用一般的清算程式，破產清算適用破產清算程式。（4）適用的法律不同。正常清算適用公司法，破產清算適用破產法。

　　2．任意清算和法定清算。任意清算也稱自由清算，即指公司按照股東的意志和公司章程的規定進行的清算。此種清算一般沒有先後程式規定，也無論是否能足額清償，不能清償的債權不因清算結束而消滅。任意清算通常適用於人合公司、無限公司。法定清算是指必須按照法律規定的程式進行的清算。法定清算對公司財產的清算有順序規定，法定清算結束，公司法人資格依程式消滅。我國公司法規定的清算均是法定清算。

　　3．普通清算和特別清算。法定清算可以分為普通清算和特別清算。普通清算是指由公司自行組織清算機構依法進行的清算。普通清算一般適用於自願解散的情況，往往是針對那些資產能夠抵償債務，並且公司機關能夠自行組織清算工作的公司而採取的清算形式。按照我國《公司法》第190條規定，在公司自願解散的情況下，公司應當在15日內成立清算組進行公司清算。

　　特別清算是指公司解散時不能由自己組織進行普通清算，或進行普通清算中發生嚴重障礙，由有關政府機關或法院介入而進行的清算。可見，特別清算和普通清算的區別在於後者是自行組織的清算，前者是有公共權力機關的介入的清算。特別清算一般適用於強制解散的情況，但也可適用於由普通清算轉變而來的情況。根據我國《公司法》及有關法規，由普通清算程式轉為特別清算程式的情況包括：（1）按照《公司法》第191條規定，如果公司自願解散後不能在規定的日期內成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員成立清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，並及時指定清算組成員，進行清算。（2）按照《公司法》第196條規定，如果在清算過程中發現公司資產不足以抵償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產。人民法院裁定宣告進入破產還債程式的，原清算程式終止，轉為破產清算程式。

　　4．自願清算和強制清算。

　　自願清算是公司按照自己的意願解散公司，清算公司債權債務，消滅公司法人資格的清算。因股東會關於解散公司決議和公司章程規定解散公司事項出現而進行的清算就是自願清算。強制清算是指公司因違法行為被主管機關依法責令關閉而進行的清算而進行的清算。

　　公司法人治理結構的建立可人類社會自步入商品經濟以來最偉大的創舉，是促進社會經濟發展的最有力的火車頭。現代公司無論怎麼改變更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓沒有改變。那就是公司法人治理的精髓—公司股東以其出資為限承擔責任，公司以其資產為限對外承擔責任。儘管公司歷史發展中有無限兩合公司的出現，但是筆者認為，真正代表公司發展方向並促進其發展的仍是公司股東責任和公司責任的有限性。這種責任體制的設立是其成長的原動力，事實也證明，現代公司無論如何完善治理結構，都將圍繞這個大前提來進行。成千上萬的投資者之所以出資設立公司或者參股投資，都看到公司法人制度這一巨大的優越性。就投資本身來說，風險性與之生而俱來，有時因為投資產生的風險要大過投資的本身。因此，如何降低投資風險便是投資者在投資時必須加以認真考慮的問題，其要努力的減少承擔責任的方式。同時交易相對人也存在風險，而其要想降低風險機會，有時就必須藉助於投資者的責任的擴大來實現。因此，公司制度的設立便是雙方博弈的結果，是一種交易雙方投資風險折衷的產物。這種制度的設立較為公平的分擔了交易主體的風險負擔。但是，辯證看待一個事物是一個必須考慮到的真理，當我們熱情謳歌公司法人制度的巨大優越性時。

　　我們也必須認識到這種制度同樣是一把鋒利的雙刃劍，其在促進社會經濟進步，創造財富的同時，也在鋒利割殺著商業社會中善良的交易對方。事實也恰恰如此，公司法人制度本身存在著弊端。這種弊端在於惡意投資者濫用公司法人制度，損害交易相對人，進而獲取不法利益的行為。在現實生活中，公司股東虛假出資，大玩“空手套白狼的把戲”，利用公司人格能撈一把則好，如撈不成，也可藉助公司法人人格做擋箭牌，自己則安然無恙。還有股東大玩“金蟬脫殼的把戲”，出資之後，抽逃資金，轉移公司財產，然後將一個沒有財產作為支撐的空殼公司拋擲一處，笑看公司債權人對該空殼公司窮追猛打。可以說，凡此種種不善行為，均是利用了公司人格制度的精髓。針對公司法人制度的弊端，人們也是拿出種種措施予以應對。如公司法人人格否認制度的提倡，公司侵權理論的建立。這些措施都有著很大的優越性。但是，凡是股東藉助公司法人制度騙取社會善意的情況下，其所利用的公司都不會長久存在，公司終止自然為經常現象，因此，設計好公司清算這一重要的環節為解決上述公司種種弊端的最後防線，並且不失為一劑對症良藥。公司清算是一個系統工作，在公司的清算過程中，可以將公司人格否認制度、債權侵權行為理論吸納進來。

　　現代公司制度在突飛猛進的發展，而我們的目標在於發揮公司法人制度的長處，磨去公司反面作用的鋒利。圍繞這個命題被現代人所關註的公司法人治理結構理論自然顯露出蓬勃的生命力。可以說，完善公司設立制度是為了規範公司的設立的高效與目的的正當性，完善股東權的保護、公司的管理是為了最大限度的保護投資者的利益和激發投資者的投資信心，而當公司走向消亡的這一刻，我們就必須深刻的來認識公司清算制度的意義，因為，公司清算制度是公司治理結構中最後而且十分重要的一環。這一環的重要性在於不僅保護了股東的權益、而且保護廣大債權人的權益，是清除公司法人制度弊端的最鋒利的武器、最有效的良藥，是促使公司法人制度存在的基石。在我們對公司清算的含義以及公司清算的巨大作用做出闡述之後。我們必須從目前的立法狀況的現實出發，探討公司清算制度的設立問題。

　　（一）關於中國目前有關公司清算立法的綜述及評價

　　目前中國公司法律制定是以公司法為基本法，以證券法等為特別法並輔以相關行政法規、部位規章為一體化的法律體系。公司法是規定公司法律制度的根本性法律規範的總和，因此，關於公司清算制度的總括性規定也是有公司法規定的。公司法第八章關於公司破產、解散和清算中對公司的清算作了一定的闡述。

　　首先，公司發規定了公司應當進行清算的情形，如第189條破產清算、191條、192條公司解散清算的情形；規定了公司清算組的組成和清算組的職權（191條、192 條）；公司清算的程式（194條——197條）。《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第33條明確規定，企業法人被吊銷《企業法人營業執照》，登記主管機關應當收繳其公章，並將註銷登記情況告知其開戶銀行，其債權債務由主管部門或者清算組織負責清理。《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第十四章規定了合營企業解散和清算的相關規定。《外商投資企業清算辦法》規定了外商投資企業清算的具體清算方式和相關操作規程。。

　　該文件規定企業在公司能組成清算組的情況下應當按照普通清算程式進行清算。企業在不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，企業董事會或者聯合管理委員會等權力機構、投資者或者債權人可以向企業審批機關申請進行特別清算。經企業審批機關批准按照特別清算程式進行清算。在普通清算程式中，規定了清算的期限、清算委員會的組成和相關權利和義務；規定了清演算法人的通知和公告程式；規定了公司債權的確認，公司財產的分配順序，清算費用的承擔；規定了清算終結前危害公司債權人利益的行為無效；規定了公司清算終結的具體程式。該規範的可貴之處在於在普通清算之外規定了特別清算程式，解決了公司處於僵死狀態下的清算問題，較好的維護了公司債權人的合法權益，距有一定的開創性。該規範性文件的性質雖然為部委規章，但是在我國立法對公司清算規定極為簡陋的情況下，該規範性文件具有重大意義，其相關規定應當為公司法的清算制度的建立所吸收。

　　上述介紹了我國公司立法中關於清算制度的相關規定，坦誠地說，這些規定存在很多不完善的地方，面對公司清算制度這一較大的系統體系，公司法的相關規定顯得過於簡陋，無法應對現實生活中日益複雜的公司終止清算這一客觀現實問題。上述立法的缺陷主要存在以下幾點。（1）、無論是公司法還是相關配套規定，均沒有規定清算主體，在相關文件中，有關於清算組的成立和職權的規定，但是普遍缺乏清算主體的規定，這樣反映出立法者對公司清算整體認識的模糊與不足。如前所述，清算主體和清算組是兩個完全不同的民事主體，就清算而言，清算主體的確定是比清算組要重要至極的事情，對公司債權人和公司的社會責任而言，清算主體的確定具有極其重要的社會意義。（2）、缺乏清算主體責任的規定，現實生活中，公司在即將終止之前，形成的逃避清算，甚至不經清算就註銷登記的情形，以及“清而不清、越算越糊塗”的情況嚴重危害了公司債權人、善意股東的權益，危害了公司法人制度的生存，危害了社會經濟秩序的平穩建立。查根尋源，公司立法中缺乏對清算主體責任的確立是這種惡性狀況存在的根本原因。事實上，正是法律缺乏對清算主體義務的規制，才導致清算主體有恃無恐，任意損害相關權益人的合法權益，行不義之舉，賺不義之財。（3）、缺乏公司清算中關於通知、公告程式的嚴密設計。在公司清算中，通知和公告程式的規範設計具有重要的意義。因為，公司經過清算後，即將終止，自然要對公司權利義務作一全面清理。因此，對確定債權人的通知義務和潛在債權人的公告義務就顯得尤為重要，該義務的履行可以使公司債權人積極申報債權，避免因為對公司即將終止的情形不知而喪失清償利益。我國公司法和《外商投資企業清算辦法》對通知和公告雖有規定，但不完善。比如，逾期除權制度的設立。

　　（4）缺乏公司清算的方式的劃分。在現實生活中，由於各個利益主體的利益衝突的原因，公司的清算方式也不盡一致。有些公司能夠自己組織清算，有些公司故意不清算或者自己無法清算。因此，必須設計任意清算和法定清算、普通清算和特別清算、強制清算和自願清算的劃分。只有根據不同情況適用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，體現公司法人制度的高效性，又能保護公司相關權益人的合法權益，體現清算的公正性。（5）、對公司債權、債務、清算費用、財產分配、人員安置等具體問題缺乏相關制度設計。就公司清算而言，上述這些問題是公司清算過程中具體操作的實務，十分複雜和瑣碎，最容易產生糾紛，因此，必須加以細緻的設計或者提供指導。比如公司的債務不僅涉及申報，而且涉及確認，這需要確定債權人會議是否成立以及如何成立的問題，公司債權是否可以由法律規定強制轉讓與債權人，公司的清算費用由誰承擔，公司財產的分配順序，公司員工如何安置，我國立法對這些問題缺乏規定，或者即使有所設計也缺乏法律的層次效力。（6）、在公司清算過程中，對一些特殊情況缺乏應對性措施。如公司股東虛假出資，或者抽逃資金，清算中如何處理。還有如公司未經清算及被註銷，相關權利義務由誰承擔。這些客觀情況的存在，使得現實過程中如何處理這些問題，可以說是費盡腦筋，不知如何應付。因此，這要求未來立法既要解決這些已發問題，又要具有一定的預見性和前瞻性，儘可能設計出一些超前的問題預設制度。

　　（二）、公司清算制度的相關設計

　　公司的清算是一件系統工程，應儘力完美。但坦誠而言，公司清算涉及眾多權益、而有些公司或因公司本身規模較大，或因公司管理混亂、或因人為因素印象，而使得公司清算是一項十分艱巨的工作，無論如何設計都必將存在許多缺陷。但是現實經濟生活中，面對公司清算的無據可依的混亂狀況，迫使的我們必須放棄這些顧慮。如何設計公司的清算制度呢？筆者認為必循遵循“公正、高效、低成本’的原則。公司的清算涉及股東、債權人、債務人、公司職工、國家等眾多社會主體的利益，因此，為了維護社會的穩定，平衡各方利益、發揮公司法人制度的長處，就必須保證清算的公正性，清算公正為清算時應當遵守的第一原則，因此，清算制度的設計要圍繞好各個利益主體的救濟為要務，尤其是要保護好弱勢主體的利益。公司清算有時又非常複雜，可能需要很多人力、物力等要素，清算費用很高，時間也拖得很久。而公司清算成本過高和時間的過久都不利於利益主體利益的實現，都將妨害相關主體的清算積極性，不利於清算程式的開展。

　　1、關於清算類型的建立。現實生活中，公司類型不同，大小有異、導致公司應當終止的類型亦不相同，因此，必須具體問題具體分析，根據不同的情況設計不同的清算類型，不同的清算類型設計不同的程式，切莫一個模子煉鋼，以免出現了問題沒有對策。借鑒國外的立法經驗，清算根據不同的標準可劃分不同的種類，首先，根據清算的程式和方法是否由法律規定的不同，可將清算分為法定清算和任意清算。法定清算是指清算對象的清算的主體、程式、方式均由法律事先設計完整，清算對象必須按照該規定進行清算的行為，該種清算方式一般在公司法人制度中應用。任意清算是指法律將清算對象的具體清算程式授權於企業章程和相關投資主體的主觀意志決定，只要相關意志不違反法律即可。該種清算方式一般可適用於不具有法人資格的經濟主體，如合伙企業、個人獨資企業中。本文認為，就公司清算而言，只能採取法定清算方式，而不能採用任意清算方式，這是由法人制度本身的責任承擔方式來決定的，就公司而言，公司股東以出資額為限承當責任，公司以其資產為限對外承擔責任，在現實生活中，公司股東濫用公司法人人格制度，大玩“金蟬脫殼”’空手套白狼“的把戲，損害善意債權人的合法權益。這些不當行為嚴重損害了公司法人制度的積極意義。因此，對於公司而言，一定要預先用法律手段設計嚴密的清算制度，減少相關清算主體的意志空間。相對於公司而言，不具有法人主體資格的企業主體，由於其對外承擔責任的方式為無限責任，故在此情況下，法律可將公司清算的問題問題下放到企業治理文件中去。但筆者認為，即使如此，法律也不能撒手不管，任意為之。因為，在企業債權人之外，投資者的利益同樣應受到相關調整，在投資者發生衝突，無法達成清算的情況下，或者企業文件中的清算程式嚴重侵害相關利益時，法律在此情況下，應當作出適當的救濟。討論的結果時，就公司清算制度而言，應當採取法定清算制度。其次、關於普通清算與特別清算的問題。

　　就這兩種不同清算制度的設置，目前中國的公司法沒有規定，《外商投資企業清算辦法》中對此有所規定，這具有積極的意義，可為公司法立法所借鑒。普通清算是指公司能夠組成清算組自行清算的清算情形。特別清算是指公司在清算時無法組成清算組的情況下，由相關主體組成清算組，對公司進行清算。這種劃分是一種實事求是的做法，因為在現實生活中，有些公司清算主體明確，公司的清算主體之間能夠對清算組的成立和相關程式達成合議，顧可由公司自己負責清算程式的進行。相反，公司治理極為混亂，公司股東根本不能成立清算組，在這種情況下，相關部門應當按照法律的規定組成清算組啟動清算程式。再次，關於自願清算和強制清算的設置問題。公司股東自願表示願意進行清算，自然為自願清算之行為，自願清算包括普通清算和特別清算，在特別清算中，應界定為公司股東有清算之意，但無清算之力。強制清算應為公司股東惡意逃避清算責任，針對法律設置的限時清算制度視而不見，逃避公司債務的行為。強制清算應為股東或者債權人提起的強制清算之訴所引起，由法院判令公司相關清算主體在規定期限內完成對公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘請相關機構和人員組成清算委員會，對公司進行清算，清算費用由公司承擔，如公司不能承擔，則可判令清算主體承擔的一種清算制度。強制清算為自願清算必要補充，具有十分重要的現實意義。目前我國公司法無相關規定，因此建立強制清算制度十分必要。

　　2、關於清算主體和責任的設置。參考各國關於清算責任人的規定，大體有以下四種：公司股東或董事、公司章程確定的清算人、股東會決議任命的清算人、法院選任的清算人。借鑒北京市高級人民法院發佈的規發行文件的規定，筆者認為公司清算主體可作如下設置。（1）、國有獨資有限公司清算時，國家授權投資的主體應當為清算主體。如果國有獨資公司被撤銷的，清算主體可為授權投資主體或者為做作撤銷決定的主體。（2）、其他有限責任公司的清算主體為公司股東名冊上登記的全體股東，公司如無股東名冊可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格，然後認定其為清算主體。（3）、有限責任公司分公司的清算主體為母公司，子公司的清算主體應當為各個投資股東。（4）、股份有限公司以公司章程規定負有清算責任的股東或者股東大會選定的股東為清算主體。公司章程能無規定，或者股東大會不成選定的，可認定派員擔任董事會成員的股東為清算主體。上述是清算主體的設置問題，在清算主體設置的考慮後，明確不及時清算的法律後果，以加強對責任人的制約，便涉及如何設計清算責任的建立問題。筆者認為，為強化清算主體的清算意識，要設計清算民事、行政、刑事（清算欺詐罪）三種不同的清算責任。民事上要設計清算主體的清算義務，即法律要求清算主體在公司面臨法定清算的情形下，必須主動清算公司，清理股東、公司債權人、公司債務人、公司股東的相關權益。如清算主體不及時清算，法院可依據次義務設定要求清算主體履行義務。在清算主體違抗法院的強制決定和惡意清算時可判令清算主體承擔賠償責任。在行政責任設置上，如清算主體不積極清算，可由公司登記部門直接對其實施行政處罰。至於公司惡意清算、轉移公司財產的，給相關社會主體造成極大的損失的。可設定清算欺詐刑事處罰責任，追究相關清算主體的刑事責任。筆者之所以全方位設置清算責任，是基於目前公司清算之害成風嚴重損害社會公正的深切感觸而提出的，正可謂，“亂世需用重典“。

　　3、限時清算制度的構造。現實生活中，公司清算主體拖延清算的情況比比皆是，這種久拖不清的情況嚴重妨礙了公司相關權益人的合法權益，因此，法律必須對公司清算主體在清算時間上予以規定。由於導致公司清算的情況不盡相同，因此，法律在規定清算的限時也應有所不同。如公司系自由解散而導致清算，則公司應當在公司決議解散的法律文件生效之日起的一定時間內組織清算。如，公司系由被吊銷營業執照而被清算，則應該在處罰決定書下達之日起一定時間內組織清算。並可根據公司的國模性質設定公司應當在多長時間內完成清算。

　　4、對清算具體程式的考慮

　　公司清算的具體程式主要涉及通知和公告程式，債權人會議的組成和表決機制，公司清算委員會的具體設定，公司清算費用的承擔問題。公司財產的分配問題。公司在清算時，對能通知到的債權人應當予以通知其在發法定期限內申報公司債權，對無法通知到的債權人應當在法定載體上予以公告，要求其申報債權，並決定超其申報債權的認定機制。為了遏制公司惡意對能通知到的債權不通知而公告意圖逃避債務的行為，可設定相應的責任承擔機制。關於債權人會議的組成和表決機制可借鑒破產清算中的做法。對公司清算費用的承擔，一般應設定為噢國內公司義務，併在財產中優先支配，但是在法院強制清算的情況下，可責令由公司清算主體承擔公司的清算費用。關於公司財產的分配問題，可借鑒（外商投資企業清算辦法〉的規定，即應先支付清算費用，然後按職工工資、福利，國家稅收、公司普通債權，如有擔保債權，則擔保債權在普通債權前受償。

　　5、法人人格否認和侵犯債權理論制度在公司清算中的運用

　　針對公司在清算過程發現的公司股東虛假出資、抽逃資金的情況，導致公司缺乏法人人格成立條件，危害債權人的利益的情況，可直接否認公司人格，判令股東承擔責任，甚至在極為惡劣的情況下，可中止公司清算，先判令股東直接償還債務，然後恢復程式解決股東直接的清算利益。

　　針對清算主體逃避清算，或者在清算中轉移財產的情形，可認定此行為為侵犯債權的行為，直接判令清算主體承擔賠償責任

　　本案例是國有監獄企業的依法破產。其特點是：(1)企業在未按規定進行年檢，被工商局吊銷法人營業執照後，由主管部門決定成立清算組進行解散清算。在清算過程中發現企業資產不足以清償債務，由清算組申請企業破產還債;(2)根據清理、審計、評估的最終結果 ，因破產財產不足以支付破產費用，由破產清算組申請，人民法院裁定宣告破產程式終結; (3)破產企業職工分流安置工作由監獄負責;(4)該集團公司的破產包括了下屬的8家企業法人。

　　湖南重型汽車製造集團公司(以下簡稱集團公司)於2001年10月26日進入破產程式，2002年2月9日衡陽市中級人民法院依法下達破產終結裁定，集團公司破產工作圓滿完成。現將破產工作的情況簡述如下：

　　一、破產的選擇

　　集團公司是經衡陽市工商行政管理局註冊登記、隸屬於湖南省監獄管理局的全民所有制企業 。集團公司在計劃經濟向市場經濟轉軌中遭遇了汽車市場疲軟的突變，承受著合作項目因受諸多因素的限制而形成的巨大潛虧困難，企業長期負債經營且嚴重的資金缺乏制約了其發展。企業經過多次的結構調整也未能改變朝不保夕的局面，致使嚴重資不抵債，無法清償到期債務。集團公司1994年開始虧損，到2001年8月底，負債62.8萬元，資產負債率達343.9% ，企業經營陷於停頓。在此期間，省局、雁南監獄、雁北監獄都採取了多種措施，力圖擺脫困境，均未奏效。2001年3月在赤山監獄召開的"企業改製"研討會上，在對國家政策和企業現狀進行實事求是的分析研討的基礎上，根據國務院4號文件提出的"對於長期虧損，資不抵債，難以扭虧為盈的單位，應實行關、停、並、轉"的精神，以及《中華人民共和國企業破產法(試行)》第三條、《中華人民共和國民事訴訟法》的第一百九十九條之規定，省局作出了將監獄系統難以為繼的企業進行破產重組的決策，集團公司是會上明確選擇破產 的企業之一。

　　二、破產前的準備

　　鑒於集團公司因到期未按規定進行工商年檢，於2000年11月被衡陽市工商局吊銷企業法人營 業執照，因此，集團公司不能採取由債務人自身提出破產申請方式。根據《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三十三條、《中華人民共和國公司法》第一百九十二條之規定， 省監獄管理局2001年9月24日作出對集團公司進行解散清算的決定，併成立了清算組。為保證工作順利進行，聘請了專業的，有資質、有經驗從事破產事務的專業中介機構湖北長江產權流動破產清算服務有限公司(以下簡稱"長江公司")、湖南湘資有限責任會計師事務所(以下簡稱湘資所)參與工作。

　　湖南重型汽車製造集團公司清算組(以下簡稱"清算組")於2001年9月24日在《衡陽日報》刊登了《清算公告》。經過認真清理，查明：公司帳面總資產4555.10萬元，帳面總債務15662.80萬元，資產負債率高達343.9%。清算組根據企業財產不足清償到期債務的清算結果和省 局湘監管[2001]156號文件精神，於2001年10月12日召開清算組會議形成決議：依據《 中華人民共和國公司法》第一百九十六條之規定，決定向衡陽市中級人民法院申請集團公司(含分支機構)破產還債。並於當日將集團公司破產還債申請資料報人民法院。

　　衡陽市中級人民法院經過嚴格、認真審查，通知清算組補充破產企業職工安置方案及主要債權人對企業破產的書面意見。由雁南監獄負責分管破產工作的周乾副監獄長帶領清算組人員到有關單位進行協調、溝通，取得了雁南、雁北監獄負責破產企業職工分流安置的承諾及衡陽市工行城北支行支持企業依法破產的書面意見。清算組按人民法院的要求準時補齊全部申報資料，保證了集團公司順利進入破產法律程式。

　　三、破產法定程式的實施過程

　　(一)立案。

　　湖南省衡陽市中級人民法院對申請破產資料進行了認 真審查核實後，於2001年10月26日下達[2001]衡中法經初字第60-1號民事裁定書。正式宣告集團公司(含分支機構)破產還債，併在2001年10月31日的《人民法院報》上刊登了集團公司破產還債公告。

　　(二)成立破產清算組及召開第一次清算組大會，全面開展破產清算工作。

　　根據破產法的有關規定，11月6日，人民法院下達(2001)衡中法經初字第60-1號民事決定書，指定了由省監獄局總會計師廖秀成任組長、長江公司總經理周兵任副組長的湖南重型汽車製造集團公司破產清算組(以下簡稱"破產清算組")組成人員。並於11月8日上午由法院主持召集破產清算組全體人員在衡陽市中院召開了成立會議，明確破產清算組職責。破產清算組根據破產企業實際情況先後制定了《湖南重型汽車製造集團公司破產清算工作方案》、《湖南重型汽車製造集團公司破產工作時間表》、《湖南重型汽車製造集團公司清算會計制度》、《關於清算工作中接待、交通、通訊的有關規定》等工作計劃與制度。破產清算組挑選62名業務素質過硬、政治思想合格的同志，分資產清理工作小組、債權債務清理工作小組、勞動人事工作小組、安全保衛工作小組、協調服務工作小組等5個小組分別開展工作。各工作小組根據破產清算組的總體佈置和相關規定，編寫了詳細的小組工作計劃，對工作內容、工作要求、完成時間、責任人、參加人等進行了周密的安排。

　　11月8日下午，清算組在雁南監獄召開清算組成員及工作人員第一次全體大會，在法院的監督下，與破產企業代表辦理交接手續，依法全面接管破產企業。會後，各工作小組根據破產清算組制定的方案及工作要求和進度，接管破產企業全部行政、經營印鑒及營業執照、稅務登記證、帳冊、發票、收據、合同等文書資料，凍結銀行帳戶，開啟破產清算組帳戶，對破產企業的倉庫、車間等進行封存，加強安全保衛工作，對破產企業債權債務進行清理。

　　(三)開展破產資產的清理、審計、評估工作。

　　破產清算組組織人員對破產資 產進行了全面清理，分車間、分倉庫，將所有存貨、機器設備、低值易耗品分門別類的清理，以原始帳為基礎進行登記造冊並與實物逐一核對。為了公平客觀地搞好破產清算中的審計、評估工作，破產清算組報請人民法院同意委托具有審計、評估資格的湖南湘資有限責任會計師事務所對破產企業的財務進行審計，對破產企業的資產進行評估。經評估：集團公司帳面資產3114萬元，評估值為234.3萬元。評估報告得到了湖南省財政廳的備案認可。2002年2月1日，破產財產由法院監督，在衡陽市華信拍賣行公開向社會拍賣。參加競拍的有9個單位，最後，由雁南、雁北監獄中標，破產財產中的實物資產變現收入94.6萬元，變現率為評估值的40%。

　　(四)做好債權債務的清理清收工作。

　　破產清算組對集團公司的應付帳款、其他應付款等進行了反覆的清理、審核、並登記造冊。 公司帳面反映債權人共有835戶，2001年11月13日對債權人採用寄掛號信與直接送達方式發函通知債權人申報債權，掛號信方式送達341戶，直接送達11戶，地址不全或單位名稱不全無法發函的單位483戶。截止2002年1月31日，共有83家債權人向清算組申報了債權，申報數為155,300,13370元。破產清算組組織專人登記，反覆核對，並多次打電話或發函，要求債權人前來對帳或提供憑證，完成了債權申報核實工作，並將根據全部已申報債權人及債權額情況編製成的《債權申報核實明細表》報人民法院。人民法院於2001年2月7日下達[2001]衡中法經初字第60-10號民事裁定書，對已申報的債權人及債權額進行了確認，併發函送達債權人。 破產清算組通過清理應收帳款、其它應收款等帳目，湖南重型汽車製造集團公司帳面上共有債務人751戶。2001年11月19日對債務人用掛號信方式發函要求清償債務。送達330戶，地址不詳或單位名稱不全無法發函單位421戶。截止2002年1月31日，收回現金60，00709元。

　　(五)確認抵押財產所有權。

　　集團公司與衡陽市工行城北支行、湘江信用社、松木信用社有長期信貸關係，欠這3家金融機構的務分別為553999萬元、168.51萬元、48萬元，這3家銀行在貸款時都辦理了抵押 (均為房產抵押，辦理抵押的42本房產證中有39本戶名為省二監，有2本為供銷公司，1本為集團公司。其中供銷公司、集團公司的3處房產在1997年7月由省局根據《中華人民共和國監獄法》和財政部、國家國有資產管理局、司法部的財農字[1997]15號文《關於監獄資產劃分有關規定的通知》的規定，將上述3處房產劃歸為省雁南監獄。劃分後，在報銀行的報表中均有體現(銀行一直未提出異議)。這3家金融機構在申報債權時均提出享有抵押物優先受償權，破產清算組以抵押資產是監獄的資產，屬於法律規定的不得抵押財產為由請求法院作出抵押無效的裁定。法院經查明後，分別下達[2001]衡中法經初字第60-2號、第60-3號、第 60-4號裁定書，作出了42處房產抵押均無效的裁定。工行城北支行就此向人民法院申 請覆議，人民法院以認定事實清楚、運用法律準確為據向工行下達了覆議通知書，確認抵押無效。

　　(六)召開主要債權人會議。

　　2002年2月1日上午在湘南司法幹警培訓中心五樓會議室召開了破產企業主要債權人座談會，由局財務處副處長、清算組成員羅輝主持，法院合議庭成員、清算組成員、及11家主要債權人單位共計45人參加。會議通報了《清算工作報告》、《資產評估報告》、《債權申報核實明細表》、《破產財產分配方案》，提出法律規定的一、二、三順序債權人的清償比例為0 。清算組對債權人提出的問題、質疑進行了有理有據的回答、解釋。2月4日，再次召開了清算組成員會議，對上述文件、方案再次進行審查、討論後，作出了兩項決定：一是將《破產清算工作報告》、《破產財產分配方案》報法院;二是鑒於破產財產不足以支付清算費用，向法院提交《申請裁定終結破產程式的報告》。

　　(七)終結破產程式。

　　根據審計評估的結果，破產企業財產評估值為234萬元、而破產清算費用為299.66萬元(包括訴訟費、清算組費用、留守、聘用人員工資及下崗、在職職工破產清算期間的生活費等)。法院合議庭在對清算組提交的資料及終結破產程式的申請進行認真的審議後，根據破產財產不足以支付破產費用，更無財產清償其債務的事實，於2002年2月9日下達衡經法初字第60-11 號 民事裁定書，裁定終結集團公司破產法律程式。破產清算組據此辦理了集團公司(含分支機 構)的工商登記註銷手續。

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