公司清算

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公司清算的概念

  公司清算是指在公司面临终止的情况下,负有清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司的资产负债股东权益等公司的状况作全面的清理和处置,使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭,从而为公司的终止提供合理依据的行为。由此可知公司的清算包括以下几层含义:

  首先,公司的清算是基于公司面临终止的情况发生的。根据我国公司法的规定,公司终止的原因有两种,一种是公司的解散。前文已经指出,公司的解散有强制解散自愿解散两种情形。另一种是公司的破产,即公司基于宣告破产而终止。这两种情况下都会引起公司的清算,只是清算组织清算程序存在不同。

  其次,公司的清算为负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序而为的行为。在公司的清算中,明确公司清算的义务主体尤为重要,但遗憾的是,我国法律关于这方面的规定还相当滞后。我国公司法只有关于清算组的概念,但是没有明确的清算主体的概念。公司的清算主体应为基于自己对公司的资产享有权益或者基于对公司的重大管理权限而为法律确定为公司在清算时组织公司清算的义务主体。

  它不同于清算组,清算组应为清算主体任命或者选定具体操作公司清算事宜的临时性组织。二者具体区别如下:清算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理权权限,而清算组则不限于此,其可以是清算主体选定或者任命的任何人士,比如会计师律师等与公司没有任何实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人负责,其不仅承担清算责任,而且还有可能承担清算不利产生的赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责,并在一定程度上代表公司。其不直接对债权人负责(破产清算除外)。此外,清算主体不因公司清算完毕而当然消灭,但是,清算组一般会基于公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分开二者的区别后,我们更加会认识到清算主体确定的重要性。关于不同情况下公司清算主体的确定,我们将在后边详细论述。公司的清算是清算主体的义务行为,同时法律必须规定清算时程序和方法。公司的清算涉及股东债权人债务人担保人、公司职员的利益,并与一些社会公共利益相联系。因此,公司清算必须公正、客观地反映公司实际情款、公正处理相关的利益纠纷。而要想结果公正,从自然法的角度上讲,就离不开相关程序正义的保障。因此,公司的清算必须是以科学的程序和方法予以规制的行为。目前,我国关于公司清算的具体程序的规定过于简陋,缺乏操作性,严重影响了公司清算的公正性。因此,完善公司清算的程序为设计公司清算制度的重要内容。

  再次,公司清算的范围为公司的出资、资产债权债务的审查。公司的出资不仅涉及公司存续时股东权益的分配,而且在公司终止时,其将直接影响公司股东对剩余财产的分配,更重要的是,出资还是公司债权人利益的根本保证。因此,在公司清算的时候一定要核验股东的出资。核验完公司的出资后,重点应当清查公司资产包括债权债务、并分析债权债务的性质、清偿和收回的合理性依据。对这些事项的清算,一是要清偿公司的债权,二是要完全回收公司的债务,而且要安置公司的职工,并为公司股东分配剩余财产提供合理的依据。

  最后,公司清算的目的在于使得公司与其它社会主体之间产生的权利和义务归于消灭,从而为公司的终止提供合理依据。公司的终止涉及到众多利益主体的切身利益,因此公司要终止,必须对相关权利义务予以处置和解决。因此,对公司进行清算自然为必要程序。通过对公司清算后,使得相关权利义务得以消灭和转移,公司才能最终终止。

公司清算原因[1]

  《公司法》第184条规定,公司因下列原因而解散的,应当进行清算:

  ①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

  ②股东会或者股东大会决议解散;

  ③依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

  ④股东请求解散公司。

  就是说,除公司的合并与分立不须公司清算,其余原因导致的公司解散必须经过公司清算这一程序。

  1.公司终止引起清算[2]

  《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)中指出:“法人终止,应当依法进行清算,停止清算范围外的活动。”一般来说,公司终止引起公司清算,并且公司终止必须进行清算。

  2.公司终止的原因是清算的具体原因[2]

  《清算准则》中对清算原因的确定是以《民法通则》为依据的。而《民法通则》指出:“企业终止的原因主要是依法被撤销、解散、依法宣告破产和其他原因等。”因此,清算可以分为撤销清算、解散清算破产清算三种。

  撤销清算是指公司因违反法律规定而被依法责令撤销以及由公司的上级主管部门或有关机构责令撤销时进行的清算,撤销清算具有一定的法律强制性;解散清算是指由于合同规定的经营期限届满、经营目标实现或无法实现、股东会议决定等引起公司解散时进行的清算,解散清算没有法律强制性。由于撤销清算和解散清算的清算处理程序基本相同,因此,通常可以将两者统称为解体清算。破产清算是公司资不抵债时进行的清算,破产清算也具有一定的法律强制性。若解体清算在清算的过程中出现资不抵债的情况,则应实施破产清算的相应程序。

公司清算的程序[3]

  我国《公司法》对公司清算的程序作了系统的规定。

  1.确定清算人员、设立清算组

  《公司法》第184条规定,除了因合并分立引起的公司解散无须清算外,应当在解散事由出现之13起15日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

  2.公告通知债权人

  《公司法》第186条规定,清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

  3.清理公司财产

  清算组对债权人进行登记之后,分配财产之前需要清理公司财产、编制资产负债表和财产清单,然后制订清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后发现公司财产不足以清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。由于破产清算与公司正常清算在清算人组成、适用的法律与程序都有所不同,经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

  4.分配公司财产

  根据《公司法》第187条规定,公司财产的分配有一定的顺序,首先用于清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款的支付,然后再清偿公司债务。清偿公司债务后仍有剩余财产的情况下,才能按照股东的出资比例或者所持股份比例分配,未按上述顺序清偿前,不得分配给股东。

  5.制作清算报告,报股东会确认

  根据《公司法》第189条规定,公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认。

  6.注销登记并公告

  根据《公司法》第189条规定,公司的清算报告确认后,清算组应将报告报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。由此,公司法人资格才归于消灭。

公司清算的种类

  1、正常清算破产清算。正常清算也称公司清算,是指公司除因合并分立破产的原因解散外,公司被其他一切原因解散而适用的清算程序。破产清算是指公司被依法宣告破产时适用的清算程序。正常清算和破产清算虽然都是终结现存公司的法律关系,消灭法人资格的行为,但它们两者有以下的区别:(1)发生清算的原因不同。适用公司清算的原因是自愿解散强制解散;破产清算的原因是破产解散。(2)决定清算组成员的机关不同。公司清算组成员,如果是自愿解散的有限责任公司,是由全体股东组成,股份公司股东大会选举产生;强制解散的,由作出强制解散的主管机关决定清算组人选;破产清算组的组成人员必须由人民法院决定。(3)适用清算的程序不同。正常清算适用一般的清算程序,破产清算适用破产清算程序。(4)适用的法律不同。正常清算适用公司法,破产清算适用破产法。

  2.任意清算法定清算任意清算也称自由清算,即指公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算。此种清算一般没有先后程序规定,也无论是否能足额清偿,不能清偿的债权不因清算结束而消灭。任意清算通常适用于人合公司无限公司法定清算是指必须按照法律规定的程序进行的清算。法定清算对公司财产的清算有顺序规定,法定清算结束,公司法人资格依程序消灭。我国公司法规定的清算均是法定清算。

  3.普通清算特别清算。法定清算可以分为普通清算和特别清算。普通清算是指由公司自行组织清算机构依法进行的清算。普通清算一般适用于自愿解散的情况,往往是针对那些资产能够抵偿债务,并且公司机关能够自行组织清算工作的公司而采取的清算形式。按照我国《公司法》第190条规定,在公司自愿解散的情况下,公司应当在15日内成立清算组进行公司清算。

  特别清算是指公司解散时不能由自己组织进行普通清算,或进行普通清算中发生严重障碍,由有关政府机关或法院介入而进行的清算。可见,特别清算和普通清算的区别在于后者是自行组织的清算,前者是有公共权力机关的介入的清算。特别清算一般适用于强制解散的情况,但也可适用于由普通清算转变而来的情况。根据我国《公司法》及有关法规,由普通清算程序转为特别清算程序的情况包括:(1)按照《公司法》第191条规定,如果公司自愿解散后不能在规定的日期内成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组,进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时指定清算组成员,进行清算。(2)按照《公司法》第196条规定,如果在清算过程中发现公司资产不足以抵偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产。人民法院裁定宣告进入破产还债程序的,原清算程序终止,转为破产清算程序。

  4.自愿清算强制清算

  自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司,清算公司债权债务,消灭公司法人资格的清算。因股东会关于解散公司决议和公司章程规定解散公司事项出现而进行的清算就是自愿清算。强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算而进行的清算。

公司清算的意义

  公司法人治理结构的建立可人类社会自步入商品经济以来最伟大的创举,是促进社会经济发展的最有力的火车头。现代公司无论怎么改变更新,但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓没有改变。那就是公司法人治理的精髓—公司股东以其出资为限承担责任,公司以其资产为限对外承担责任。尽管公司历史发展中有无限两合公司的出现,但是笔者认为,真正代表公司发展方向并促进其发展的仍是公司股东责任和公司责任的有限性。这种责任体制的设立是其成长的原动力,事实也证明,现代公司无论如何完善治理结构,都将围绕这个大前提来进行。成千上万的投资者之所以出资设立公司或者参股投资,都看到公司法人制度这一巨大的优越性。就投资本身来说,风险性与之生而俱来,有时因为投资产生的风险要大过投资的本身。因此,如何降低投资风险便是投资者在投资时必须加以认真考虑的问题,其要努力的减少承担责任的方式。同时交易相对人也存在风险,而其要想降低风险机会,有时就必须借助于投资者的责任的扩大来实现。因此,公司制度的设立便是双方博弈的结果,是一种交易双方投资风险折衷的产物。这种制度的设立较为公平的分担了交易主体的风险负担。但是,辩证看待一个事物是一个必须考虑到的真理,当我们热情讴歌公司法人制度的巨大优越性时。

  我们也必须认识到这种制度同样是一把锋利的双刃剑,其在促进社会经济进步,创造财富的同时,也在锋利割杀着商业社会中善良的交易对方。事实也恰恰如此,公司法人制度本身存在着弊端。这种弊端在于恶意投资者滥用公司法人制度,损害交易相对人,进而获取不法利益的行为。在现实生活中,公司股东虚假出资,大玩“空手套白狼的把戏”,利用公司人格能捞一把则好,如捞不成,也可借助公司法人人格做挡箭牌,自己则安然无恙。还有股东大玩“金蝉脱壳的把戏”,出资之后,抽逃资金,转移公司财产,然后将一个没有财产作为支撑的空壳公司抛掷一处,笑看公司债权人对该空壳公司穷追猛打。可以说,凡此种种不善行为,均是利用了公司人格制度的精髓。针对公司法人制度的弊端,人们也是拿出种种措施予以应对。如公司法人人格否认制度的提倡,公司侵权理论的建立。这些措施都有着很大的优越性。但是,凡是股东借助公司法人制度骗取社会善意的情况下,其所利用的公司都不会长久存在,公司终止自然为经常现象,因此,设计好公司清算这一重要的环节为解决上述公司种种弊端的最后防线,并且不失为一剂对症良药。公司清算是一个系统工作,在公司的清算过程中,可以将公司人格否认制度、债权侵权行为理论吸纳进来。

  现代公司制度在突飞猛进的发展,而我们的目标在于发挥公司法人制度的长处,磨去公司反面作用的锋利。围绕这个命题被现代人所关注的公司法人治理结构理论自然显露出蓬勃的生命力。可以说,完善公司设立制度是为了规范公司的设立的高效与目的的正当性,完善股东权的保护、公司的管理是为了最大限度的保护投资者的利益和激发投资者的投资信心,而当公司走向消亡的这一刻,我们就必须深刻的来认识公司清算制度的意义,因为,公司清算制度是公司治理结构中最后而且十分重要的一环。这一环的重要性在于不仅保护了股东的权益、而且保护广大债权人的权益,是清除公司法人制度弊端的最锋利的武器、最有效的良药,是促使公司法人制度存在的基石。在我们对公司清算的含义以及公司清算的巨大作用做出阐述之后。我们必须从目前的立法状况的现实出发,探讨公司清算制度的设立问题。

中国公司清算制度的建立

  (一)关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价

  目前中国公司法律制定是以公司法为基本法,以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和,因此,关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。

  首先,公司发规定了公司应当进行清算的情形,如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形;规定了公司清算组的组成和清算组的职权(191条、192 条);公司清算的程序(194条——197条)。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定,企业法人被吊销《企业法人营业执照》,登记主管机关应当收缴其公章,并将注销登记情况告知其开户银行,其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四章规定了合营企业解散和清算的相关规定。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程。。

  该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的,企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中,规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务;规定了清算法人的通知和公告程序;规定了公司债权的确认,公司财产的分配顺序,清算费用的承担;规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效;规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序,解决了公司处于僵死状态下的清算问题,较好的维护了公司债权人的合法权益,距有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章,但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下,该规范性文件具有重大意义,其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。

  上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定,坦诚地说,这些规定存在很多不完善的地方,面对公司清算制度这一较大的系统体系,公司法的相关规定显得过于简陋,无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。(1)、无论是公司法还是相关配套规定,均没有规定清算主体,在相关文件中,有关于清算组的成立和职权的规定,但是普遍缺乏清算主体的规定,这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述,清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体,就清算而言,清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情,对公司债权人和公司的社会责任而言,清算主体的确定具有极其重要的社会意义。(2)、缺乏清算主体责任的规定,现实生活中,公司在即将终止之前,形成的逃避清算,甚至不经清算就注销登记的情形,以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益,危害了公司法人制度的生存,危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源,公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上,正是法律缺乏对清算主体义务的规制,才导致清算主体有恃无恐,任意损害相关权益人的合法权益,行不义之举,赚不义之财。(3)、缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中,通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为,公司经过清算后,即将终止,自然要对公司权利义务作一全面清理。因此,对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要,该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权,避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定,但不完善。比如,逾期除权制度的设立。

  (4)缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中,由于各个利益主体的利益冲突的原因,公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算,有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此,必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式,才能既提高清算效率,体现公司法人制度的高效性,又能保护公司相关权益人的合法权益,体现清算的公正性。(5)、对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言,上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务,十分复杂和琐碎,最容易产生纠纷,因此,必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报,而且涉及确认,这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题,公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人,公司的清算费用由谁承担,公司财产的分配顺序,公司员工如何安置,我国立法对这些问题缺乏规定,或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。(6)、在公司清算过程中,对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资,或者抽逃资金,清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销,相关权利义务由谁承担。这些客观情况的存在,使得现实过程中如何处理这些问题,可以说是费尽脑筋,不知如何应付。因此,这要求未来立法既要解决这些已发问题,又要具有一定的预见性和前瞻性,尽可能设计出一些超前的问题预设制度。

  (二)、公司清算制度的相关设计

  公司的清算是一件系统工程,应尽力完美。但坦诚而言,公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大,或因公司管理混乱、或因人为因素印象,而使得公司清算是一项十分艰巨的工作,无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中,面对公司清算的无据可依的混乱状况,迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢?笔者认为必循遵循“公正、高效、低成本’的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益,因此,为了维护社会的稳定,平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处,就必须保证清算的公正性,清算公正为清算时应当遵守的第一原则,因此,清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务,尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂,可能需要很多人力、物力等要素,清算费用很高,时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现,都将妨害相关主体的清算积极性,不利于清算程序的开展。

  1、关于清算类型的建立。现实生活中,公司类型不同,大小有异、导致公司应当终止的类型亦不相同,因此,必须具体问题具体分析,根据不同的情况设计不同的清算类型,不同的清算类型设计不同的程序,切莫一个模子炼钢,以免出现了问题没有对策。借鉴国外的立法经验,清算根据不同的标准可划分不同的种类,首先,根据清算的程序和方法是否由法律规定的不同,可将清算分为法定清算和任意清算。法定清算是指清算对象的清算的主体、程序、方式均由法律事先设计完整,清算对象必须按照该规定进行清算的行为,该种清算方式一般在公司法人制度中应用。任意清算是指法律将清算对象的具体清算程序授权于企业章程和相关投资主体的主观意志决定,只要相关意志不违反法律即可。该种清算方式一般可适用于不具有法人资格的经济主体,如合伙企业个人独资企业中。本文认为,就公司清算而言,只能采取法定清算方式,而不能采用任意清算方式,这是由法人制度本身的责任承担方式来决定的,就公司而言,公司股东以出资额为限承当责任,公司以其资产为限对外承担责任,在现实生活中,公司股东滥用公司法人人格制度,大玩“金蝉脱壳”’空手套白狼“的把戏,损害善意债权人的合法权益。这些不当行为严重损害了公司法人制度的积极意义。因此,对于公司而言,一定要预先用法律手段设计严密的清算制度,减少相关清算主体的意志空间。相对于公司而言,不具有法人主体资格的企业主体,由于其对外承担责任的方式为无限责任,故在此情况下,法律可将公司清算的问题问题下放到企业治理文件中去。但笔者认为,即使如此,法律也不能撒手不管,任意为之。因为,在企业债权人之外,投资者的利益同样应受到相关调整,在投资者发生冲突,无法达成清算的情况下,或者企业文件中的清算程序严重侵害相关利益时,法律在此情况下,应当作出适当的救济。讨论的结果时,就公司清算制度而言,应当采取法定清算制度。其次、关于普通清算与特别清算的问题。

  就这两种不同清算制度的设置,目前中国的公司法没有规定,《外商投资企业清算办法》中对此有所规定,这具有积极的意义,可为公司法立法所借鉴。普通清算是指公司能够组成清算组自行清算的清算情形。特别清算是指公司在清算时无法组成清算组的情况下,由相关主体组成清算组,对公司进行清算。这种划分是一种实事求是的做法,因为在现实生活中,有些公司清算主体明确,公司的清算主体之间能够对清算组的成立和相关程序达成合议,顾可由公司自己负责清算程序的进行。相反,公司治理极为混乱,公司股东根本不能成立清算组,在这种情况下,相关部门应当按照法律的规定组成清算组启动清算程序。再次,关于自愿清算和强制清算的设置问题。公司股东自愿表示愿意进行清算,自然为自愿清算之行为,自愿清算包括普通清算和特别清算,在特别清算中,应界定为公司股东有清算之意,但无清算之力。强制清算应为公司股东恶意逃避清算责任,针对法律设置的限时清算制度视而不见,逃避公司债务的行为。强制清算应为股东或者债权人提起的强制清算之诉所引起,由法院判令公司相关清算主体在规定期限内完成对公司的清算,如不能或者拒不完成,法院可聘请相关机构和人员组成清算委员会,对公司进行清算,清算费用由公司承担,如公司不能承担,则可判令清算主体承担的一种清算制度。强制清算为自愿清算必要补充,具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定,因此建立强制清算制度十分必要。

  2、关于清算主体和责任的设置。参考各国关于清算责任人的规定,大体有以下四种:公司股东或董事公司章程确定的清算人股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人。借鉴北京市高级人民法院发布的规发行文件的规定,笔者认为公司清算主体可作如下设置。(1)、国有独资有限公司清算时,国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的,清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。(2)、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东,公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格,然后认定其为清算主体。(3)、有限责任公司分公司的清算主体为母公司子公司的清算主体应当为各个投资股东。(4)、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定,或者股东大会不成选定的,可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。上述是清算主体的设置问题,在清算主体设置的考虑后,明确不及时清算的法律后果,以加强对责任人的制约,便涉及如何设计清算责任的建立问题。笔者认为,为强化清算主体的清算意识,要设计清算民事、行政、刑事(清算欺诈罪)三种不同的清算责任。民事上要设计清算主体的清算义务,即法律要求清算主体在公司面临法定清算的情形下,必须主动清算公司,清理股东、公司债权人、公司债务人、公司股东的相关权益。如清算主体不及时清算,法院可依据次义务设定要求清算主体履行义务。在清算主体违抗法院的强制决定和恶意清算时可判令清算主体承担赔偿责任。在行政责任设置上,如清算主体不积极清算,可由公司登记部门直接对其实施行政处罚。至于公司恶意清算、转移公司财产的,给相关社会主体造成极大的损失的。可设定清算欺诈刑事处罚责任,追究相关清算主体的刑事责任。笔者之所以全方位设置清算责任,是基于目前公司清算之害成风严重损害社会公正的深切感触而提出的,正可谓,“乱世需用重典“。

  3、限时清算制度的构造。现实生活中,公司清算主体拖延清算的情况比比皆是,这种久拖不清的情况严重妨碍了公司相关权益人的合法权益,因此,法律必须对公司清算主体在清算时间上予以规定。由于导致公司清算的情况不尽相同,因此,法律在规定清算的限时也应有所不同。如公司系自由解散而导致清算,则公司应当在公司决议解散的法律文件生效之日起的一定时间内组织清算。如,公司系由被吊销营业执照而被清算,则应该在处罚决定书下达之日起一定时间内组织清算。并可根据公司的国模性质设定公司应当在多长时间内完成清算。

  4、对清算具体程序的考虑

  公司清算的具体程序主要涉及通知和公告程序,债权人会议的组成和表决机制,公司清算委员会的具体设定,公司清算费用的承担问题。公司财产的分配问题。公司在清算时,对能通知到的债权人应当予以通知其在发法定期限内申报公司债权,对无法通知到的债权人应当在法定载体上予以公告,要求其申报债权,并决定超其申报债权的认定机制。为了遏制公司恶意对能通知到的债权不通知而公告意图逃避债务的行为,可设定相应的责任承担机制。关于债权人会议的组成和表决机制可借鉴破产清算中的做法。对公司清算费用的承担,一般应设定为噢国内公司义务,并在财产中优先支配,但是在法院强制清算的情况下,可责令由公司清算主体承担公司的清算费用。关于公司财产的分配问题,可借鉴(外商投资企业清算办法〉的规定,即应先支付清算费用,然后按职工工资福利国家税收、公司普通债权,如有担保债权,则担保债权在普通债权前受偿。

  5、法人人格否认和侵犯债权理论制度在公司清算中的运用

  针对公司在清算过程发现的公司股东虚假出资、抽逃资金的情况,导致公司缺乏法人人格成立条件,危害债权人的利益的情况,可直接否认公司人格,判令股东承担责任,甚至在极为恶劣的情况下,可中止公司清算,先判令股东直接偿还债务,然后恢复程序解决股东直接的清算利益。

  针对清算主体逃避清算,或者在清算中转移财产的情形,可认定此行为为侵犯债权的行为,直接判令清算主体承担赔偿责任

公司清算案例解析

  本案例是国有监狱企业的依法破产。其特点是:(1)企业在未按规定进行年检,被工商局吊销法人营业执照后,由主管部门决定成立清算组进行解散清算。在清算过程中发现企业资产不足以清偿债务,由清算组申请企业破产还债;(2)根据清理、审计、评估的最终结果 ,因破产财产不足以支付破产费用,由破产清算组申请,人民法院裁定宣告破产程序终结; (3)破产企业职工分流安置工作由监狱负责;(4)该集团公司的破产包括了下属的8家企业法人。

  湖南重型汽车制造集团公司(以下简称集团公司)于2001年10月26日进入破产程序,2002年2月9日衡阳市中级人民法院依法下达破产终结裁定,集团公司破产工作圆满完成。现将破产工作的情况简述如下:

  一、破产的选择

  集团公司是经衡阳市工商行政管理局注册登记、隶属于湖南省监狱管理局的全民所有制企业 。集团公司在计划经济市场经济转轨中遭遇了汽车市场疲软的突变,承受着合作项目因受诸多因素的限制而形成的巨大潜亏困难,企业长期负债经营且严重的资金缺乏制约了其发展。企业经过多次的结构调整也未能改变朝不保夕的局面,致使严重资不抵债,无法清偿到期债务。集团公司1994年开始亏损,到2001年8月底,负债62.8万元,资产负债率达343.9% ,企业经营陷于停顿。在此期间,省局、雁南监狱、雁北监狱都采取了多种措施,力图摆脱困境,均未奏效。2001年3月在赤山监狱召开的"企业改制"研讨会上,在对国家政策和企业现状进行实事求是的分析研讨的基础上,根据国务院4号文件提出的"对于长期亏损,资不抵债,难以扭亏为盈的单位,应实行关、停、并、转"的精神,以及《中华人民共和国企业破产法(试行)》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百九十九条之规定,省局作出了将监狱系统难以为继的企业进行破产重组的决策,集团公司是会上明确选择破产 的企业之一。

  二、破产前的准备

  鉴于集团公司因到期未按规定进行工商年检,于2000年11月被衡阳市工商局吊销企业法人营 业执照,因此,集团公司不能采取由债务人自身提出破产申请方式。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条、《中华人民共和国公司法》第一百九十二条之规定, 省监狱管理局2001年9月24日作出对集团公司进行解散清算的决定,并成立了清算组。为保证工作顺利进行,聘请了专业的,有资质、有经验从事破产事务的专业中介机构湖北长江产权流动破产清算服务有限公司(以下简称"长江公司")、湖南湘资有限责任会计师事务所(以下简称湘资所)参与工作。

  湖南重型汽车制造集团公司清算组(以下简称"清算组")于2001年9月24日在《衡阳日报》刊登了《清算公告》。经过认真清理,查明:公司帐面总资产4555.10万元,帐面总债务15662.80万元,资产负债率高达343.9%。清算组根据企业财产不足清偿到期债务的清算结果和省 局湘监管[2001]156号文件精神,于2001年10月12日召开清算组会议形成决议:依据《 中华人民共和国公司法》第一百九十六条之规定,决定向衡阳市中级人民法院申请集团公司(含分支机构)破产还债。并于当日将集团公司破产还债申请资料报人民法院。

  衡阳市中级人民法院经过严格、认真审查,通知清算组补充破产企业职工安置方案及主要债权人对企业破产的书面意见。由雁南监狱负责分管破产工作的周乾副监狱长带领清算组人员到有关单位进行协调沟通,取得了雁南、雁北监狱负责破产企业职工分流安置的承诺及衡阳市工行城北支行支持企业依法破产的书面意见。清算组按人民法院的要求准时补齐全部申报资料,保证了集团公司顺利进入破产法律程序。

  三、破产法定程序的实施过程
  (一)立案。

  湖南省衡阳市中级人民法院对申请破产资料进行了认 真审查核实后,于2001年10月26日下达[2001]衡中法经初字第60-1号民事裁定书。正式宣告集团公司(含分支机构)破产还债,并在2001年10月31日的《人民法院报》上刊登了集团公司破产还债公告。

  (二)成立破产清算组及召开第一次清算组大会,全面开展破产清算工作。

  根据破产法的有关规定,11月6日,人民法院下达(2001)衡中法经初字第60-1号民事决定书,指定了由省监狱局总会计师廖秀成任组长、长江公司总经理周兵任副组长的湖南重型汽车制造集团公司破产清算组(以下简称"破产清算组")组成人员。并于11月8日上午由法院主持召集破产清算组全体人员在衡阳市中院召开了成立会议,明确破产清算组职责。破产清算组根据破产企业实际情况先后制定了《湖南重型汽车制造集团公司破产清算工作方案》、《湖南重型汽车制造集团公司破产工作时间表》、《湖南重型汽车制造集团公司清算会计制度》、《关于清算工作中接待、交通、通讯的有关规定》等工作计划与制度。破产清算组挑选62名业务素质过硬、政治思想合格的同志,分资产清理工作小组、债权债务清理工作小组、劳动人事工作小组、安全保卫工作小组、协调服务工作小组等5个小组分别开展工作。各工作小组根据破产清算组的总体布置和相关规定,编写了详细的小组工作计划,对工作内容、工作要求、完成时间、责任人、参加人等进行了周密的安排。

  11月8日下午,清算组在雁南监狱召开清算组成员及工作人员第一次全体大会,在法院的监督下,与破产企业代表办理交接手续,依法全面接管破产企业。会后,各工作小组根据破产清算组制定的方案及工作要求和进度,接管破产企业全部行政、经营印鉴及营业执照税务登记证、帐册、发票收据、合同等文书资料,冻结银行帐户,开启破产清算组帐户,对破产企业的仓库、车间等进行封存,加强安全保卫工作,对破产企业债权债务进行清理。

  (三)开展破产资产的清理、审计、评估工作。

  破产清算组组织人员对破产资 产进行了全面清理,分车间、分仓库,将所有存货、机器设备、低值易耗品分门别类的清理,以原始帐为基础进行登记造册并与实物逐一核对。为了公平客观地搞好破产清算中的审计、评估工作,破产清算组报请人民法院同意委托具有审计、评估资格的湖南湘资有限责任会计师事务所对破产企业的财务进行审计,对破产企业的资产进行评估。经评估:集团公司帐面资产3114万元,评估值为234.3万元。评估报告得到了湖南省财政厅的备案认可。2002年2月1日,破产财产由法院监督,在衡阳市华信拍卖行公开向社会拍卖。参加竞拍的有9个单位,最后,由雁南、雁北监狱中标,破产财产中的实物资产变现收入94.6万元,变现率为评估值的40%。

  (四)做好债权债务的清理清收工作。

  破产清算组对集团公司的应付帐款其他应付款等进行了反复的清理、审核、并登记造册。 公司帐面反映债权人共有835户,2001年11月13日对债权人采用寄挂号信与直接送达方式发函通知债权人申报债权,挂号信方式送达341户,直接送达11户,地址不全或单位名称不全无法发函的单位483户。截止2002年1月31日,共有83家债权人向清算组申报了债权,申报数为155,300,13370元。破产清算组组织专人登记,反复核对,并多次打电话或发函,要求债权人前来对帐或提供凭证,完成了债权申报核实工作,并将根据全部已申报债权人及债权额情况编制成的《债权申报核实明细表》报人民法院。人民法院于2001年2月7日下达[2001]衡中法经初字第60-10号民事裁定书,对已申报的债权人及债权额进行了确认,并发函送达债权人。 破产清算组通过清理应收帐款其它应收款等帐目,湖南重型汽车制造集团公司帐面上共有债务人751户。2001年11月19日对债务人用挂号信方式发函要求清偿债务。送达330户,地址不详或单位名称不全无法发函单位421户。截止2002年1月31日,收回现金60,00709元。

  (五)确认抵押财产所有权。

  集团公司与衡阳市工行城北支行、湘江信用社、松木信用社有长期信贷关系,欠这3家金融机构的务分别为553999万元、168.51万元、48万元,这3家银行在贷款时都办理了抵押 (均为房产抵押,办理抵押的42本房产证中有39本户名为省二监,有2本为供销公司,1本为集团公司。其中供销公司、集团公司的3处房产在1997年7月由省局根据《中华人民共和国监狱法》和财政部、国家国有资产管理局、司法部的财农字[1997]15号文《关于监狱资产划分有关规定的通知》的规定,将上述3处房产划归为省雁南监狱。划分后,在报银行的报表中均有体现(银行一直未提出异议)。这3家金融机构在申报债权时均提出享有抵押物优先受偿权,破产清算组以抵押资产是监狱的资产,属于法律规定的不得抵押财产为由请求法院作出抵押无效的裁定。法院经查明后,分别下达[2001]衡中法经初字第60-2号、第60-3号、第 60-4号裁定书,作出了42处房产抵押均无效的裁定。工行城北支行就此向人民法院申 请复议,人民法院以认定事实清楚、运用法律准确为据向工行下达了复议通知书,确认抵押无效。

  (六)召开主要债权人会议。

  2002年2月1日上午在湘南司法干警培训中心五楼会议室召开了破产企业主要债权人座谈会,由局财务处副处长、清算组成员罗辉主持,法院合议庭成员、清算组成员、及11家主要债权人单位共计45人参加。会议通报了《清算工作报告》、《资产评估报告》、《债权申报核实明细表》、《破产财产分配方案》,提出法律规定的一、二、三顺序债权人的清偿比例为0 。清算组对债权人提出的问题、质疑进行了有理有据的回答、解释。2月4日,再次召开了清算组成员会议,对上述文件、方案再次进行审查、讨论后,作出了两项决定:一是将《破产清算工作报告》、《破产财产分配方案》报法院;二是鉴于破产财产不足以支付清算费用,向法院提交《申请裁定终结破产程序的报告》。

  (七)终结破产程序。

  根据审计评估的结果,破产企业财产评估值为234万元、而破产清算费用为299.66万元(包括诉讼费、清算组费用、留守、聘用人员工资及下岗、在职职工破产清算期间的生活费等)。法院合议庭在对清算组提交的资料及终结破产程序的申请进行认真的审议后,根据破产财产不足以支付破产费用,更无财产清偿其债务的事实,于2002年2月9日下达衡经法初字第60-11 号 民事裁定书,裁定终结集团公司破产法律程序。破产清算组据此办理了集团公司(含分支机 构)的工商登记注销手续。

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参考文献

  1. 蒋新华,郭丽红主编.公司法新教程.中国政法大学出版社,2009.09.
  2. 2.0 2.1 王则斌著.高级财务会计.苏州大学出版社,2003年09月第1版.
  3. 覃有土主编.商法概论.武汉大学出版,2010.06.
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