國際私法

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國際私法(Private International Law)

目錄

什麼是國際私法

  國際私法在世界各國民法和商法互相歧異的情況下,對含有涉外因素的民法和商法關係,解決應當適用哪國法律的法律。由於涉外因素又稱國際因素,民法和商法在西方傳統上稱為私法,國際私法因而得名。為廣義的民法可以包括商法,各國民法和商法互相歧異的情況,法律術語稱為民法的抵觸或民法的衝突,或稱法律的抵觸或法律的衝突,因此長期以來這一部門法被稱為法律抵觸法或法律衝突法。

  在大陸法系習慣於稱為“國際私法”(Private International Law),而英美普通法系則更多地稱其為“衝突法”(Conflict of Laws)。尤其有趣的是,“衝突法”這一術語,最早是荷蘭學者羅登伯格(Christian Rodenburg)在1653年提出來的,並未在大陸法系國家贏得市場,相反卻在英美普通法系國家廣泛盛傳。而歷史開的另一個玩笑則更發人深省,“國際私法”這一概念也非大陸法系國家學者首創,恰恰是美國國際私法奠基人斯托里(Joseph Story)最先在1834年使用的。正是從兩大法系這種有趣的現象中可以發現一些本質的內在。因此,推本溯源,當為國際私法學人的責任。我國明朝大學問家王守仁在其《傳習錄》(捲上)中曾指出:“為學須有本原,須從本原上用力,漸漸盈科而進。”蔣新苗教授遵循古訓,深入研究國際私法的本體問題,自然具有歷史價值與現實意義。

  可以說,我國大中小國際私法論者,惟當擁有共同的本體,否則,就非屬於國際私法論了。多年來,我國國際私法學界,逐漸分化為三大學派。一部分學者主張國際私法理論體系與立法框架應為無所不包的大國際私法,而另一部分學者則堅持傳統的小國際私法觀點,還 有一部分學者折中為中國際私法觀。無論是大國際私法學,還是小國際私法學,抑或中國際私法學,都面臨一個基本的立足點和出發點。一旦離開了這些根本性的國際私法本體,也許就不成其為國際私法了。唐善無畏與一行合譯的《大日經》(捲七)曾告誡信徒:“一身與二身,乃至無量身,同入本體。”

  在大陸法系國家多稱為國際私法,在英美法系國家多成為衝突法,也有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的,還有“民法施行法”、“法例”、“法律適用條例”等名稱。

  國際私法是關於民法的法律適用法,而不是實體法。實體法指直接解決當事人權利義務的法律。國際私法只是指出應當適用哪一國的實體法來解決當事人的權利義務,而本身並不直接解決當事人的權利義務。在前述例子中,外國法人的本國法是實體法,“法人的國籍適用該法人的本國法 ” 這一國際私法規則,是適用法而不是實體法。

  根據抵觸規則所適用的有關國家的實體法,稱為準據法。法人國籍在上述案件中稱為連結對象,把該案確定為法人國籍問題稱為定性,法人的國籍是連結根據。國際私法的運用,就是在處理涉外民事案件中,首先通過定性,確定連結對象,然後按照抵觸規則,決定所應適用的準據法,作為判決的依據。由於有關國家國際私法規則所採用的連結根據不同,有時會發生反致和轉致。

國際私法的解讀

基本原則

  1、主權原則。

  2.平等互利原則。

  3.國際協調與合作原則。

  4.保護弱方當事人合法權益原則。  

發展歷史

  1841年德國學者謝夫納在其著作《國際私法的發展》中首先使用這一概念。這一名稱在中國、德國、日本、俄國以及其他東歐國家得到普遍採用。  

部門概念

  國際私法是以涉外民事關係為調整對象,以解決法律衝突為中心任務,以衝突規範為最基本的規範,同時包括規範外國人民事法律地位的規範、避免或消除法律衝突的統一實體規範以及國際民事訴訟仲裁程式規範在內的一個獨立的法律部門

調整對象

  國際私法的調整對象是國際民事關係,可以稱之為涉外民事法律關係。作為國際私法調整對象的涉外民事法律關係具有如下特點:具有涉外因素。具體體現在關係的主體、客體和內容具有涉外因素;是廣義的民商事關係;是會發生衝突的涉外民事關係。   

產生條件

  ①各國人民往來頻繁,有些民事法律關係含有涉外因素,或者涉訟當事人一方或雙方為外國人,或者涉訟財產在外國,或者涉訟行為或事實發生在國外。

  ②各國民法互相歧異,例如對合法婚姻年齡、繼承人的遺產分配份額、違約法律責任等規定有所不同。

  ③對含有涉外因素的民事法律關係,在一定範圍內有適用外國法的必要和可能。例如中國同不少外國以條約相互給與對方法人以註冊商標並予以保護的權利,在執行這種條約時,有時會發生一個法人是不是對方本國法人的問題,就是法人的國籍問題。關於這個問題,各國的法律是不一致的。歐洲大陸各國主要採取管理中心主義,以法人的社會住所即主事務所所在地國作為其本國。而按照英美法系的國家的法律,以法人設立地國作為其本國,換言之,法人按照哪一國家的法律設立,即具有該國國籍。中國受理商標註冊的機關,要決定一個外國法人是否具有該國國籍,只能適用該外國的法律。國際私法主要是國內法

  國內立法是國際私法的主要淵源

  對於含有涉外因素的民法關係規定應當適用哪國法律的規則,即國際私法規則,稱為抵觸規則,因為這種法律規則的作用在於解決各國法律抵觸時的法律運用問題。上述例子的抵觸規則就是:法人的國籍適用該法人的本國法。一國的這些抵觸規則的總和就構成了該國的國際私法。所以,從法的淵源(見法)看,抵觸規則主要是國內立法和國內判例,只有很少數來自國際間締結的條約。

  在西方國家,最早的國際私法立法是1756年《巴伐利亞民法典》。此後關於國際私法的立法逐漸增多,有些國家把它規定在民法典中,如1804年《法國民法典》第3條;有些國家把它規定在民法施行法中,如1896年德國《民法典施行法》;有些國家把它制定為單行法,如1975年原民主德國《關於國際民事、親屬和勞動法律關係以及國際經濟合同法律適用法》;有些國家把它分散規定在一些個別的單行法中,如羅馬尼亞和保加利亞的國際私法立法。國際私法立法有由簡到繁的趨勢。例如,1963年原捷克斯洛伐克《國際私法和國際民事訴訟法》包含68條,1987年公佈的瑞士《聯邦國際私法》則含有200個條文。除立法外,英美法系國際私法判例與日俱增。即使在歐洲大陸法系,判例構成的習慣法也占有重要地位。例如法國法院的判例,就建成了一個相當完整的國際私法體系。

  有關國際私法的條約包括多邊條約和雙邊條約

  多邊條約又稱公約,海牙國際私法會議在第二次世界大戰以後至1988年第十六屆會議即已制訂公約32個。拉丁美洲的一些國家於1928年在哈瓦那締結的《布斯塔曼特法典》,包含437個條文,是一部非常完備的國際私法法典。此外,拉丁美洲國家還在1940年締結了關於國際私法的蒙得維的亞公約。至於含有國際私法規定的雙邊條約為數更多。

  由於國際私法尚在較低的發展階段,有些規則尚未定型,因此,有時有關國際私法的學說,在國際民事訴訟中也具有很大的作用。

  國際私法是適用法

  國際私法是關於民法的法律適用法,而不是實體法。實體法指直接解決當事人權利義務的法律。國際私法只是指出應當適用哪一國的實體法來解決當事人的權利義務,而本身並不直接解決當事人的權利義務。在前述例子中,外國法人的本國法是實體法,“法人的國籍適用該法人的本國法”這一國際私法規則,是適用法而不是實體法。

  根據抵觸規則所適用的有關國家的實體法,稱為準據法。法人國籍在上述案件中稱為連結對象,把該案確定為法人國籍問題稱為定性,法人的國籍是連結根據。國際私法的運用,就是在處理涉外民事案件中,首先通過定性,確定連結對象,然後按照抵觸規則,決定所應適用的準據法,作為判決的依據。由於有關國家國際私法規則所採用的連結根據不同,有時會發生反致和轉致。

中國私法

  自唐代因有大食人、波斯人等外國人來華貿易頻繁,651年(唐永徽二年)《永徽律》就規定“諸化外人同類自相犯者,各依本俗法;異類相犯者,依法律論”,法律即唐律、亦即法院地法。因唐律刑、民並無明確區分,這一規定既是國際刑法規定,也是國際私法規定。唐代以後歷代王朝主要採取閉關政策,國際私法未能發展,直到清末才稍有恢復。1918年北洋政府公佈的《法律適用條例》,規定關於人法、親屬法、繼承法採取當事人本國法原則,但因受制於帝國主義國家的領事裁判權,適用機會不多。中華人民共和國建立後,制定了一些有關國際私法的規章,締結了有關條約。如1951年內務部規定,外僑相互間及外僑同中國人間在中國結婚,適用中國法,即婚姻登記地法。1960年《中捷領事條約》規定領事可以根據派遣國的授權,辦理雙方都是派遣國公民的結婚登記,但不免除當事人或關係人遵守駐在國有關法令規定的義務。中國同各國締結的相互註冊和保護商標的協定都規定這種註冊和保護適用各自的內國法。中國與法國等不少國家締結了關於司法協助的雙邊協議。併在《民法通則》第八章對涉外民事關係法律適用問題做出規定。為瞭解決國際貿易和海事爭執,中國早已設立了仲裁委員會。《中華人民共和國民事訴訟法》(見民事訴訟法)設立專編,作出涉外民事訴訟程式的特別規定。我國已於2010年10月28日頒佈《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》。

國際私法包含範圍

  1.外國人民事法律地位的規範。

  2.衝突規範

  3.統一實體規範。

  4.國際民事訴訟與國際商事仲裁程式規範。

國際私法發展淵源

  法律的淵源,亦稱法源,一般是指法律規範的創製與表現形式。國際私法的淵源即國際私法規範存在和表現的形式。相對於其他法律部門而言,國際私法的淵源具有兩個特性:一是淵源的複雜性和特殊性,這個是由其調整對象決定的國際私法淵源的雙重性;二是由於各國立法者對國際私法的內容和範圍認識不一致,即具體到各國,哪些法律、國際條約是國際私法的淵源,不同國家有不同的認識。

  具體就我國而言,我國學者普遍認為國際私法淵源有國內淵源和國際淵源。

  (一)國內

  國內淵源主要包括國內立法和司法判例(司法解釋)。

  1、國內立法是國際私法最古老的淵源。

  在國際私法的發展史上,國內立法是最早的國際私法淵源。最早的成文國際私法規範當屬1756年的《巴伐利亞法典》,早期影響最大的當屬1804年《法國民法典》。隨著經濟的發展,各國都開始在國內立法中接受國際私法,但是各國的立法模式並不完全一致,大致分為三種:

  (1)分散立法式;

  (2)專章專篇式;

  (3)單行立法式。

  國內立法在國際私法上的發展趨勢為:呈現出法典化的發展方向;調整對象不斷擴大,適用範圍愈加廣泛;衝突規範靈活性加強。

  2、司法判例是國際私法的重要淵源。

  在我國現行法律體制下,所謂的判例,還並沒有被承認其具有法律約束力,所以也不是法律淵源的構成部分。但是國際私法是處理國家間的爭議,必須在一定條件下,承認外國法律在內國的域外效力,而英美法系國家的司法判例具有法律約束力,所以將其作為國際私法的淵源毫無爭議。

  具體到我國,雖然我國不承認司法判例的重要作用,但是在我國,富有“民主特色”的司法解釋具有法律約束力,因此也有許多學者認為,應當將司法解釋視為國際私法的法律淵源之一。

  (二)國際

  國際淵源主要包括國際條約國際慣例

  1、國際條約是國際私法的主要淵源。

  作為國際私法淵源的國際條約數量眾多,既有多邊的,也有雙邊的,既有綜合的,也有專門性質的,既有普遍的,也有區域性的,根據條約內容可以分為四大類:

  (1)關於外國人民商事地位的國際條約;

  (2)關於衝突法的國際條約;

  (3)關於實體法的國際條約;

  (4)關於國際民事訴訟和商事仲裁的國際條約。

  2、國際慣例也是國際私法的淵源。

  國際慣例分為兩類:一類是有強制力的,一類是沒有強制力的。國際私法中的國際慣例大多數是這種沒有強制力的任意性的慣例。在日常生活中,我們容易混淆國際習慣和國際慣例這兩個詞,國際習慣是國際慣例形成以後,通過廣泛的實踐而被認可與接受的,因此國際慣例並經過法律確念才能形成國際習慣。

  具體到我國,我國《民法通則》第142條第3款規定:我國法律沒有規定和我國締結的條約也沒有規定的,可以適用國際慣例。由此可以看出,我國堅持將國際慣例視為國際私法的淵源之一。

中國國際私法彙總

《民法通則》

  第八章 涉外民事關係的法律適用

  第一百四十二條 涉外民事關係的法律適用,依照本章 的規定確定。

  中華人民共和國締結或者參加的國際條 約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條 約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條 款除外。

  第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。

  第一百四十四條 不動產所有權,適用不動產所在地法律。

  第一百四十五條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規定的除外。

  涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯繫的國家的法律。

  第一百四十六條 侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。

  中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的,不作為侵權行為處理。

  第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。

  第一百四十八條 扶養適用與被扶養人有最密切聯繫的國家的法律。

  第一百四十九條 遺產的法定繼承,動產適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。

  第一百五十條 依照本章 規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。  

《民通意見》

  七、涉外民事關係的法律適用

  178.凡民事關係的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關係的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關係的法律事實發生在外國的,均為涉外民事關係。

  人民法院在審理涉外民事關係的案件時,應當按照民法通則第八章 的規定來確定應適用的實體法。

  179.定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內所為,適用我國法律;在定居國所為,可以適用其定居國法律。

  180.外國人在我國領域內進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應當認定為有民事行為能力。

  181.無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律;如未定居的,適用其住所地國法律。

  182.有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯繫的國家的法律為其本國法。

  183.當事人的住所不明或者不能確定的,以其經常居住地為住所。當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的住所為住所。

  184.外國法人以其註冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。

  外國法人在我國領域內進行的民事活動,必須符合我國的法律規定。

  185.當事人有二個以上營業所的,應以與產生糾紛的民事關係有最密切聯繫的營業所為準;當事人沒有營業所的,以其住所或者經常居住地為準。

  186.土地、附著於土地的建築物及其他定著物、建築物的固定附屬設備為不動產。不動產的所有權買賣租賃抵押、使用等民事關係,均應適用不動產所在地法律。

  187.侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律。如果兩者不一致時,人民法院可以選擇適用。

  188.我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產分割,適用我國法律。認定其婚姻是否有效,適用婚姻締結地法律。

  189.父母子女相互之間的撫養、夫妻相互之間的撫養以及其他有撫養關係的人之間的撫養,應當適用與被撫養人有最密切聯繫國家的法律。撫養人和被撫養人的國籍、住所以及供養被撫養人的財產所在地,均可視為與被撫養人有最密切的聯繫。

  190.監護的設立、變更和終止,適用被監護人的本國法律。但是,被監護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。

  191.在我國境內死亡的外國人,遺留在我國境內的財產如果無人繼承又無人受遺贈的,依照我國法律處理,兩國締結或者參加的國際條 約另有規定的除外。

  192.依法應當適用的外國法律,如果該外國不同地區實施不同的法律的,依據該國法律關於調整國內法律衝突的規定,確定應適用的法律。該國法律未作規定的,直接適用與該民事關係有最密切聯繫的地區的法律。

  193.對於應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:①由當事人提供;②由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供;③由我國駐該國使領館提供;④由該國駐我國使館提供;⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。

  194.當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的行為,不發生適用外國法律的效力。

  195.涉外民事法律關係訴訟時效,依衝突規範確定的民事法律關係的準據法確定。   

  第三十六條 中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。

  外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。

  中華人民共和國與外國訂有條 約、協定的,按照條 約、協定辦理。  

《收養法》

  第二十一條 外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。

  外國人在中華人民共和國收養子女,應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料,該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證,並經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議,親自向省級人民政府民政部門登記。

  收養關係當事人各方或者一方要求辦理收養公證的,應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。   

《婚姻登記條 例》

  第二條 中國公民同外國人,內地居民同香港特別行政區居民(以下簡稱香港居民)、澳門特別行政區居民(以下簡稱澳門居民)、臺灣地區居民(以下簡稱臺灣居民)、華僑辦理婚姻登記的機關是省、自治區、直轄市人民政府民政部門或者省、自治區、直轄市人民政府民政部門確定的機關。

  第四條 中國公民同外國人在中國內地結婚的,內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地結婚的,男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記。

  第五條 辦理結婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料:

  (一)本人的戶口簿、身份證

  (二)本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的簽字聲明。

  辦理結婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民應當出具下列證件和證明材料:

  (一)本人的有效通行證、身份證

  (二)經居住地公證機構公證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的聲明。

  辦理結婚登記的華僑應當出具下列證件和證明材料:

  (一)本人的有效護照

  (二)居住國公證機構或者有權機關出具的、經中華人民共和國駐該國使(領)館認證的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的證明,或者中華人民共和國駐該國使(領)館出具的本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關係的證明。

  辦理結婚登記的外國人應當出具下列證件和證明材料:

  (一)本人的有效護照或者其他有效的國際旅行證件

  (二)所在國公證機構或者有權機關出具的、經中華人民共和國駐該國使(領)館認證或者該國駐華使(領)館認證的本人無配偶的證明,或者所在國駐華使(領)館出具的本人無配偶的證明。

  第十條 內地居民自願離婚的,男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

  中國公民同外國人在中國內地自願離婚的,內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自願離婚的,男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

  第十一條 辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料:

  (一)本人的戶口簿、身份證

  (二)本人的結婚證

  (三)雙方當事人共同簽署的離婚協議書。

  辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應當出具前款第(二)項、第(三)項規定的證件、證明材料外,香港居民、澳門居民、臺灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證,華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。

  離婚協議書應當載明雙方當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。

  第十二條 辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的,婚姻登記機關不予受理:

  (一)未達成離婚協議的

  (二)屬於無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的

  (三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。

  第十九條 中華人民共和國駐外使(領)館可以依照本條 例的有關規定,為男女雙方均居住於駐在國的中國公民辦理婚姻登記。

《民事訴訟法》

  第四編、涉外民事訴訟程式的特別規定第四編涉外民事訴訟程式的特別規定

  第二十三章 一般原則

  第二百三十五條 在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟,適用本編規定。本編沒有規定的,適用本法其他有關規定。

  第二百三十六條 中華人民共和國締結或者參加的國際條 約同本法有不同規定的,適用該國際條 約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條 款除外。

  第二百三十七條 對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條 約的規定辦理。

  第二百三十八條 人民法院審理涉外民事案件,應當使用中華人民共和國通用的語言、文字。當事人要求提供翻譯的,可以提供,費用由當事人承擔。

  第二百三十九條 外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。

  第二百四十條 在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人代理訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,並經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條 約中規定的證明手續後,才具有效力。

  第二十四章 管轄

  第二百四十一條 因合同糾紛或者其他財產權益糾紛,對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內,或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產,或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構,可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

  第二百四十二條 涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯繫的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關於級別管轄專屬管轄的規定。

  第二百四十三條 涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,並應訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權的法院。

  第二百四十四條 因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同中外合作經營企業合同中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。

  第二十五章 送達、期間

  第二百四十五條 人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以採用下列方式:

  (一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條 約中規定的方式送達

  (二)通過外交途徑送達

  (三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達

  (四)向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達

  (五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達

  (六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達

  (七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。

  第二百四十六條 被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將起訴狀副本送達被告,並通知被告在收到起訴狀副本後三十日內提出答辯狀。被告申請延期的,是否准許,由人民法院決定。

  第二百四十七條 在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本後,應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否准許,由人民法院決定。

  第二百四十八條 人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第一百三十五條 第一百五十九條 規定的限制。

  第二十七章 仲裁

  第二百五十五條 涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條 款或者事後達成書面仲裁協議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的,當事人不得向人民法院起訴。

  當事人在合同中沒有訂有仲裁條 款或者事後沒有達成書面仲裁協議的,可以向人民法院起訴。

  第二百五十六條 當事人申請採取財產保全的,中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請,提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。

  第二百五十七條 經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的,當事人不得向人民法院起訴。一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行

  第二百五十八條 對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決,被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行:

  (一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條 款或者事後沒有達成書面仲裁協議的

  (二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程式的通知,或者由於其他不屬於被申請人負責的原因未能陳述意見的

  (三)仲裁庭的組成或者仲裁的程式與仲裁規則不符的

  (四)裁決的事項不屬於仲裁協議的範圍或者仲裁機構無權仲裁的。

  人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。

  第二百五十九條 仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴。

  第二十八章 司法協助

  第二百六十條 根據中華人民共和國締結或者參加的國際條 約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為

  外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。

  第二百六十一條 請求和提供司法協助,應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條 約所規定的途徑進行;沒有條 約關係的,通過外交途徑進行。

  外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,並不得採取強制措施。

  除前款規定的情況外,未經中華人民共和國主管機關准許,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。

  第二百六十二條 外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條 約規定的其他文字文本。

  人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有該國文字譯本或者國際條 約規定的其他文字文本。

  第二百六十三條 人民法院提供司法協助,依照中華人民共和國法律規定的程式進行。外國法院請求採用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求採用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

  第二百六十四條 人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條 約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。

  中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。

  第二百六十五條 外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條 約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。

  第二百六十六條 人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條 約,或者按照互惠原則進行審查後,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。

  第二百六十七條 國外仲裁機構的裁決,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請,人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條 約,或者按照互惠原則辦理。   

《民訴意見》

  13.在國內結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最後居住地人民法院管轄。

  14.在國外結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最後居住地人民法院管轄。

  15.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。

  16.中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

  308、涉外民事訴訟中的外籍當事人,可以委托本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人;外國駐華使、領館官員,受本國公民的委托,可以以個人名義擔任訴訟代理人,但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。

  309、涉外民事訴訟中,外國駐華使、領館授權其本館官員,在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟

  310、涉外民事訴訟中,經調解雙方達成協議,應當制發調解書。當事人要求發給判決書的,可以依協議的內容製作判決書送達當事人。

  311、當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外,對第一審人民法院判決、裁定的上訴期,居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條 所規定的期限;居住在我國領域外的為三十日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的,第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。

  312、本意見第145條 至第148條 第277條 第278條 的規定適用於涉外民事訴訟程式

  313、我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決,一方當事人不履行,對方當事人向人民法院申請執行的,應依照民事訴訟法第二十八章 的有關規定辦理。

  314、申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決,須提出書面申請書,並附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人,其申請書須用中文本提出。

  315、人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時,如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條 第一款規定的情形之一的,在其提供了財產擔保後,可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查,並根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。

  316、涉外經濟合同的解除或者終止,不影響合同中仲裁條 款的效力。當事人一方因訂有仲裁條 款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院起訴的,不予受理。

  317、依照民事訴訟法第二百五十八條 的規定,我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的,人民法院可以進行審查,決定是否進行保全。裁定採取保全的,應當責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。

  318、當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的,如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條 約,也沒有互惠關係的,當事人可以向人民法院起訴,由有管轄權的人民法院作出判決,予以執行。

  319、與我國沒有司法協助協議又無互惠關係的國家的法院,未通過外交途徑,直接請求我國法院司法協助的,我國法院應予退回,並說明理由

  320、當事人在我國領域外使用人民法院的判決書、裁定書,要求我國人民法院證明其法律效力的,以及外國法院要求我國人民法院證明判決書、裁定書的法律效力的,我國作出判決、裁定的人民法院,可以本法院的名義出具證明。  

《票據法》

  第五章 涉外票據的法律適用

  第九十四條 涉外票據的法律適用,依照本章 的規定確定。前款所稱涉外票據,是指出票背書承兌保證付款等行為中,既有發生在中華人民共和國境內又有發生在中華人民共和國境外的票據。

  第九十五條 中華人民共和國締結或者參加的國際條 約同本法有不同規定的,適用國際條 約的規定。但是,中華人民共和國聲明保留的條 款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條 約沒有規定的,可以適用國際慣例

  第九十六條 票據債務人民事行為能力,適用其本國法律。票據債務人的民事行為能力,依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的,適用行為地法律。

  第九十七條 匯票本票出票時的記載事項,適用出票地法律。支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經當事人協議,也可以適用付款地法律。

  第九十八條 票據的背書、承兌、付款和保證行為,適用行為地法律。

  第九十九條 票據追索權的行使期限,適用出票地法律。

  第一百條 票據的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限,適用付款地法律。

  第一百零一條 票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程式,適用付款地法律。   

《海商法》

  第十四章 、涉外關係的法律適用

  第二百六十八條 中華人民共和國締結或者參加的國際條 約同本法有不同規定的,適用國際條 約的規定;,中華人民共和國聲明保留的條 款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條 約沒有規定的,可以適用國際慣例。

  第二百六十九條 合同當事人可以選擇合同適用的法律,法律另有規定的除外。合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯繫的國家的法律。

  第二百七十條 船舶所有權的取得、轉讓和消滅,適用船旗國法律。

  第二百七十一條 船舶抵押權適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間,設立船舶抵押權的,適用原船舶登記國的法律。

  第二百七十二條 船舶優先權,適用受理案件的法院所在地法律。

  第二百七十三條 船舶碰撞的損害賠償,適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶,不論碰撞發生於何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。

  第二百七十四條 共同海損理算,適用理算地法律。

  第二百七十五條 海事賠償責任限制,適用受理案件的法院所在地法律。

  第二百七十六條 依照本章 規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。  

《民用航空法》

  第十四章 涉外關係的法律適用

  第一百八十四條 中華人民共和國締結或者參加的國際條 約同本法有不同規定的,適用國際條 約的規定;但是,中華人民共和國聲明保留的條 款除外。

  第一百八十五條 民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國法律。

  第一百八十六條 民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。

  第一百八十七條 民用航空器優先權適用受理案件的法院所在地法律。

  第一百八十八條 民用航空運輸合同當事人可以選擇合同適用的法律,但是法律另有規定的除外;合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯繫的國家的法律。

  第一百八十九條 民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權行為地法律。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。

  第一百九十條 依照本章 規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。   

公共秩序

  公共秩序保留制度國際私法最古老的原則之一,它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由於該制度缺乏統一規則的控制、引導,直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大,損害到司法公正和法律權威,大大降低國際私法在協調各國法律衝突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度,研究限制其恰當適用的機制,大有必要。

  一、公共秩序保留制度概述

  公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又稱為“保留條 款”。當一國法院根據其內國衝突規範木應該適用外國法時,如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序,則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國衝突規範指引而應適用的外國實體法沒有得到適用,其作用在於依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規範和善良風俗的總稱。”“公共秩序”這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察,它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態來考察,它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度,即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

  二、我國公共秩序保留制度的不足

  1、立法用詞簡單、模糊並且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150條 規定:“依照本章 規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看,這種規定對於簡單和含糊,並且內國也無統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外,我國的公共秩序保留制度在不同的立法中,常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。

  2、立法規定不協調,未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深,各國制定的法律得到了仿效,從而縮小公共秩序效力的領域。同時,當今的一些國際條 約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用範圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”,而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐,公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致,而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟發展。

  3、立法未對法律適用結果做出規定,在內容上存在“盲點”。我國法律明確規定,外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的,一可以排除適用外國法,但是,我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除後的法律適用做出規定,亦無相關司法解釋。綜觀世界各國的立法和司法實踐,世界上許多國家都對此做出了規定,常見的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由於立法存在“盲點”,因而不利於司法實踐的操作。

  4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度,並未制訂相關適用的程式法,導致各地、各級法院在適用條 件、標準、程式上很不統一。在司法實踐方面,由於公共秩序保留是一個彈性條 款並且具有較大的伸縮性,因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由於法官的素質和地方保護主義的影響,適用標準等大相徑庭,其中矛盾窮出,有的法官可能會濫用自由裁量權,做出不公正的判決,從而損害我國法院的國際形象。

  三、我國公共秩序保留制度的完善

  1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上,取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國鼓勵對外經濟合作,提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中,當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力,勢必會造成國際社會中某些商人悸於與我國的民事主體進行涉外交易,進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除,儘管在個案中可能對我國民商事主體不利,但卻能維護國際民商事交往的秩序,從長遠或整體利益來看仍是可取的,符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時儘量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例,避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例,就可減少國際欺詐的發生。

  2.在國內立法及國際條 約中嚴格措詞,限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條 明確規定:“應當適用於各別案件之外國法律條 款明顯違背土耳其之公共秩序時,不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條 規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律,只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時,方可予以拒絕適用。”在此,兩法均用了“明顯違背'一詞,不言自明,這是為嚴格適用公共秩序保留的條 件,儘管”明顯違背'仍然是一個彈性措詞,但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此,我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流,做到與時俱進。

  3.採取一定的程式來對法官實施有效監督。“公共秩序保留在行使的程式方面本身具有較大靈活性和伸縮性,該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象,而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”由於我國法官的素質不高,因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制並且建立了比較完善的審判監督程式,因而對於我國法院受理的涉外民商事案件,如果法官採用公共秩序保留而排除外國法的適用,當事人可以採取必要的司法程式救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面,儘管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定,而對公共秩序保留未作規定,如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時,將會使當事人缺少必要的程式救濟。

  4.在民法典中設立專門一章 來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章 中,我們可以專門規定公共秩序保留制度,而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時,可以直接援引基本法中的公共秩序保留條 款,從而避免立法的重覆。但是在制訂該制度時,我們必須遵循以下規則:首先,我們必須保證各個部門法之間的統一協調;其次,避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次,保證立法內容的完整性,避免立法上的“真空”;最後,我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的範圍相一致。

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