國際慣例
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國際慣例(International Custom)
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國際慣例是國際習慣和國際通例的總稱，世界通行的做法，在效力上是任意性的準強制性的混合，是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規範。
國際慣例可以分國際外交慣例和國際商業(貿易)慣例。國際慣例國際習慣和國際通例的總稱，世界通行的做法，在效力上是任意性的準強制性的混合，是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規範。國際慣例可以分國際外交慣例和國際商業(貿易)慣例。
“慣例”與“習慣”是最常見的用以表達國際交往實踐中形成的習慣行為規範的兩個概念。著名國際貿易法學家施米拖夫指出：“我們正開始重新發現商法的國際性，國際法—— 國內法——國際法這個發展輪迴已經完成。國際商法發展的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著國際貿易法這個普遍性與國際性的概念發展。”在他看來，國際慣例是新的商人自治法即國際商法的主要淵源。在我國國際法學界、國際私法學界、國際經濟法學界將“國際慣例”或“國際習慣”作為其淵源之一。國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程，它淵源於參與國際交往的主體的長期反覆實踐。
中世紀的歐洲，商人們在各地集市上進行交易的規則，各種各樣的地方法幾乎相同。久而久之，便形成了商人習慣法(Lex Mercatoria)。它實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是一種委婉的說法。_中世紀末，隨著國家民族的興起，各國通過不同的方式將商人習慣法納入了各自國內法，法國1673年形成了《商事條例》，1681年頒佈了《海商條例》；德意志關稅同盟在1834年主持制定了《德意志統一票據法》。
19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生以及現代商品經濟的發展，競爭13益激烈。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先後建立了專利、商標和版權等知識產權制度。為了避免由於各國法律規定不同給國際經濟往來帶來的不便，各國在制定本國實體規範的同時也開始尋求共同制定避免法律衝突的國際統一實體規範。1860年英法兩國簽署了有關相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；1860年歐美多國商業人士在美國格拉斯哥港共同制定了理算共同海損的統一規則；一些國家還於1883年、1886年、1891年先後締結了《保護工業產權巴黎公約》、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《商標國際註冊馬德里協定》。
進入2O世紀後，致力於協調國際政治和經濟關係的國際組織對那些雜亂無章的商人習慣法進行了系統的整理和編纂，使之開始呈現為文的形式。如1933年國際商會公佈了《跟單信用證統一慣例》(UCP)，1928～1932年國際法協會制定了《華沙——牛津規則》，1936年國際商會制定了《國際貿易術語解釋通則》(Incoterms)，這是被公認為在國際商事交易中最普遍適用的國際慣例，後歷經1953年、1967年、1976年、1980年和2000年6次補充和修訂，日益完善。
《國際法院規約》第38條規定：國際法院在裁判中可以適用“國際習慣”(International Custom)。這種習慣，就是“有證據表明已被接受為法律的一般慣常做法(general practice)”。
英國學者勞特派特認為：“習慣不應與慣例相混淆。……如果某種行為的一種明顯和繼續的慣行(habit)是在這種行為按照國際法是必需和正當的這個信念之下形成的，國際法學者就說這是習慣。另一方面，如果某種行為雖然形成一種慣行，但卻沒有這種行為按照國際法是必需的或正當的信念，國際法學者就說這是慣例。”據此，在形成的時間上，慣例先於習慣；而在約束力的層次上，慣例低於習慣，習慣是由慣例上升而成的。
日本學者皆川洗認為：“國際習慣，是指國際間業經確立的一般慣例。這些慣例已被證明具有法律義務之意義，且正在實踐中使用。其實，國際慣例並不是法律義務，而主要是出於國際禮讓和方便的考慮而加以引用。在承認業經確立之一般國際慣例時，……即已存在著承認其法律意義的推定。
著名國際法學者王鐵崖教授認為，應使用“國際習慣”一詞稱呼國際法的一種淵源，它是各國重覆類似的行為而形成具有法律拘束力的結果，它必須具備“常例”(HSHS)與“法律確信”(opinio juris)主客觀兩方面的因素。“慣例”一詞，有廣義和狹義之分，廣義的“慣例”包含“習慣”在內。通常所稱“慣例”既包含已經具有法律約束力的“習慣”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或通常做法。“國際習慣”與狹義的“國際慣例”兩者的區別，就在於它們“是否被各國認為具有法律拘束力”。
國際私法著名學者韓德培教授提出，國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規範，包括強制性規範和任意性規範兩大類，它們只有經過國家認可才有約束力。著名國際經濟法學者陳安教授和朱學山教授認為，“慣例”是由“習慣”而形成的規則，應用“國際慣例”來稱呼已取得法律拘束力的習慣或慣常做法。
由此可見，“國際慣例”的內涵，在法律文件的提法上和學者們的論述中，見仁見智。筆者認為，“國際慣例”至少應具備3個條件：首先，它必須是在世界範圍內廣泛適用的規則或通例，即它具有一般性與普遍性。這樣能使某一項國際慣例的做法代表世界大多數國家的利益和做法，如東道國對外國投資者的屬地排他性管轄權原則。其次，國際慣例是被法律認可為對當事人具有相當於法律的效力的通例或習慣，它具有權威性。第三，國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷完善，新的慣例在頻繁的國際交往中產生。
具有5個特點：
二是穩定性，不受政策調整和經濟波動的影響；
三是效益性，被國際交往活動驗證是成功的；
四是重覆性，要重覆多次地運行作用；
五是準強制性，雖不是法律但受到各國法律的保護，具有一定的法律約束力.
在國際慣例的範圍這一問題上，存在著“衝突規範國際慣例說”、“實體規範慣例說”和“二元論”三種不同觀點。分歧出現的原因在於，將間接規範與實體規範相提並論。 一間接規範是與直接規範相對應的概念，是就有關法律規範調整和規範社會關係的方式及其表現形式而言的：而實體規範和程式規範是就有關法律規範所調整的社會關係的性質和調整這種社會關係的法律規範本身的性質而言的。二者是不同範疇的概念，不應相提並論。
國際私法是調整國際民商事關係的法律規範的總和，在性質上歸屬於實體法。根據法律規範調整當事人權利義務的方法的不同，國際私法的規範形式分為間接規範和直接規範兩種。二者均是實體規範，調整國際民商事關係中各方當事人之間的實體權利義務關係。因此，既然國際慣例是國際私法的形式淵源，國際私法又是實體法、包括間接規範和直接規範，那麼國際慣例必然也是實體性的，並包括這兩種形式的規範。
(一)當事人選擇適用
當事人選擇適用國際慣例的情形有兩種：
(1)選擇將國際慣例的內容納入合同條款：
(2)選擇國際慣例作為準據法。對於第一種情形，國際慣例相關規定的條款，與合同其他條款的性質完全一致，一旦違反則由當事人另行約定的準據法或其他相關法律予以救濟。而對於我國是否允許當事人選擇國際慣例作為準據法，則存在分歧。我國法律允許當事人選擇國際慣例作為準據法。
理由如下：
1.從準據法的概念來看，準據法是經間接規範指定援引來調整雙方當事人權利義務關係的法律。基於這一概念，準據法可以是有關國家的國內法，也可以是國際條約或國際慣例。
2.從法律解釋的角度看，我國有關法律和司法解釋明確承認當事人選擇國際慣例作為準據法的權利。《中華人民共和國合同法》第l26條第l款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所使用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯繫的國家的法律。”“法律”應作廣義解釋，沒有必要機械地將當事人選擇準據法的範圍局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事審判實務問題解答》 (一)中也明確指出，“適用當事人的準據法，包括國際公約、國際慣例、外國法或者有關地區法律”。
3.從司法實踐的角度看，當事人依法選擇國際慣例作為準據法的做法一般均能得到司法機關的認可；例如由最高人民法院終審的瑞士紐科訴建行拒付信用證項下貨款一案中，法院即在判決書中明確指出：“雙方當事人同意本案的信用證適用UCP500，該約定有效，故本案應以該慣例為依據調整當事人的權利義務關係。”
(二)爭議解決機構依職權適用
根據《中華人民共和國民法通則》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例”，國際慣例主要發揮著補充適用的功能。適用時要註意以下兩個問題： 1.《民法通則》第142條第3款的“國際慣例”包括間接規範和直接規範。雖然最高人民法院在已廢止的《關於適用<涉外經濟合同法>若幹問題的解答》第2條第5款規定：“當事人協議選擇的或人民法院按照最密切聯繫原則確定的處理合同爭議所適用的法律，是指現行的實體法，而不包括衝突法規範和程式法”，但這並不能成為將間接規範排除出國際慣例的理由。
2.法院主動適用國際慣例必須滿足兩個前提條件：
(1)有關國際民商事關係以中國法為準據法，當然若法院適用的是間接規範的國際慣例則不受該條件約束：
(2)我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定。
(三)應當以公共秩序保留制度作為適用國際慣例的安全閥
《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。對此規定，學者們爭議很大。筆者贊同採用公共秩序保留制度排除適用損害本國公共秩序的國際慣例。理由如下：
1.依據主權原則，不管間接規範援引的是外國法還是國際條約或國際慣例，也無論基於何種原因需要適用外國法、國際條約和國際慣例，只要是為了保護本國的公共秩序，一國部可以沒有例外地排除該外國法、國際條約和國際慣例的適用。
2.國際慣例不意味著所有國家都對之認可，其仍可能與某國現階段根本利益衝突。
3.基於公共秩序保留排除了某國際慣例的適用後，法對於當事人選擇適用國際慣例的情形，如果援引公共秩序保留排除了這一國際慣例的適用，法院可以依據我國有關間接規範的規定重新確定該具體國際民商事關係的準據法。對於法院依職權適用國際慣例的情形，雖然其前提是我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定，法院仍可根據一般法律原則或參照相關政策進行裁判。
嚴格地說，國際慣例並無強制力。我國《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際例。”1992年頒佈的《海商法》再次重申了同樣的原則。“可以適用”意味著也可以不適用，適用與否取決於司法者、執法者的自由裁斷。顯然，國際慣例只是一種任意性規範而非強制性規範。
國際慣例從一種無強制力的任意性規範轉化為強制性規範，經過兩種途徑。
其一，通過主權國家權力機關之間的承認或確認，賦予其法律拘束力。在立法機關或法官賦予其法律效力之前，它只是一種具有潛在拘束力的規則。國家對國際慣例的承認主要有立法承認和司法承認兩種。
其二，通過當事人之間協議，將有關規則或內容納入合同，使之產生合同法上的效力。它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。例如，在以FOB成交的國際貨物買賣中，買方應按合同約定的時間安排運輸和保險，並負擔貨物在指定裝運港越過船舷後滅失或損壞的一切風險及與該貨物有關的一切費用；賣方則負擔貨物在指定裝運港越過船舷前滅失或損壞的一切風險以及與該貨物有關的一切費用。由此可見，國際慣例在此時具備瞭解釋合同的效力，它可以有助於當事人根據其真實意思恰當地解釋合同，以便更好地履行合同和解決糾紛，同時，其專業性有助於當事人正確理解合同條款的涵義。
國際慣例對特定當事人的效力，不僅取決於當事人各方的明示同意，對於特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛瞭解的慣例，即使當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有拘束力，除非另有規定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已經知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道併為他們所經常遵守。”
近年來,中國頒佈的許多經濟法律法規，特別是有關涉外合同、吸收利用外資、仲裁、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經驗基礎上制定的。“按國際慣例辦事”、“與國際慣例接軌”有利於人們更新觀念和接受國外先進經驗，有利於建立市場經濟體制和科學地完善我國的法律體系。
中國現行國內立法尚未就國際慣例的含義專門做出規定，但中國法律承認國際慣例的效力並允許當事人選擇適用。例如《民法通則》第142條第3款、《海商法》第286條第2款等法律都對國際慣例的適用做出了明確規定。同時，對當事人選擇適用國際慣例也有一定限制性條件，即國際慣例的適用不得違反中國的社會公共利益。這一限制性規定在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有體現。這一做法本身，也是符合世界各國的一般做法，即公共秩序保留，也可稱之為國際慣例。
國際慣例作為各國在對外經貿活動過程中形成的跨國行為規則與常例，它的形成已超出了國內法的範疇，不是各國法律規範本身；另一方面，其規範性與調整功能有賴於當事人在合同中採納以及國內法明示或默示的承認，因此，它的適用也多與國內法結合在一起。 當事人在投資或貿易合同中引入了的某項國際慣例時，則該慣例成為合同條款本身，其效力除了與該國強制性規範抵觸外，該慣例效力高於法律的任意性規範。如果該慣例沒有納入合同，中國法律已對該問題做出了規定，則不管是強制性規範還是任意性規範，中國法律的規定當然優先於國際慣例適用。只有當法律沒有做出規定，且當事人也沒有排除該國際慣例時，才可以適用該國際慣例。
與此同時，還應該防止一種傾向，即藉口“與國際慣例接軌”、“按國際慣例辦事”而凌駕於法律之上，衝擊“有法必依”的法制觀念，否定社會公眾心目中初步建立起來的守法意識。這種傾向容易產生有法不依、有令不行、有禁不止的現象，使思想觀念和經濟秩序呈現混亂狀態。
中國的改革開放是一個循序漸進的過程，必須立足於國內的實際情況，法律法規也是在基本國策的指引下，既立足於中國國情，又儘量參照國際慣例，同時吸收國外成功立法經驗基礎上制定的。這充分體現了國際慣例與國內法的一致性，既適用了國內法，也體現了國際慣例。對於國內法“與國際慣例接軌”的衝突，也應遵守法定的程式，不能因為是國內法與所謂的“國際投資慣例”不一致而簡單排除國內法的適用。因為作為一個主權國家，中國對形形色色的國際慣例，理應審慎從事，在充分調查研究並弄清其全貌之後，再立足於本國國情，以國家和社會公共利益為根據，逐一地、過細地全面權衡利弊得失，決定取捨。 國際慣例的普遍性並不能賦予在各國實施的強制性。如果我國認為應對某一國際慣例加以吸收，仍必須通過立法程式或司法程式，否則，法律的制定和實施便失去了統一嚴格的標準，法的權威性和同一性便無法建立起來。藉口“與國際慣例接軌”而否定遵守國內法的做法是錯誤的。
以美國為代表的西方發達國家堅持的某些國際慣例往往損害了廣大發展中國家的利益。例如在國際投資領域要求東道國對於財產被徵用的外商，“按照國際法上的公平標準”，給予“迅速及時、充分足夠、切實有效”的賠償，索價極高，近乎敲詐勒索，這大大限制、剝奪了發展中國家徵用境內外資的主權權利。這一國際慣例帶有濃厚的殖民主義、霸權主義色彩，歷來為廣大發展中國家所抵制和抨擊。經過長期鬥爭和論戰，新的符合時代潮流的國際慣例逐漸產生和形成。對於因社會公共利益而被徵用的外國資產，可依東道國的法律給予“適當的補償”而非給予“充分、及時、有效”的補償。我國在有關外商投資的國內立法以維普資訊 及締結的國際條約中都抵制了“傳統的”、不合時宜的前一種國際慣例，而參照和吸收了新的符合時代潮流的後一種國際慣例，並使之上升為正式的法律規範，這裡再次體現了“適用國際慣例”與“有法必依”的高度統一。
隨著中國成功加入WTO以及改革開放的進一步深入，中國現有的法律體系必然會有某些內容不能適應新形勢發展的需要，有必要採取措施，一方面抓緊制定法律體系中不可缺少的法律，填補空白；另一方面適時修改完善那些與市場經濟體系、與WTO規則及與國際慣例不相適應的法律。當前，由於各國經濟發展水平、社會政治制度和文化差異的不同，導致對國際慣例的看法和解釋也不盡相同，在實踐中的適用及結果也不同。
比如WTO的互惠原則，它要求兩成員方在國際貿易中相互給予對方以貿易上的優惠待遇，同時明確了成員方在有關關稅與貿易、非關稅壁壘的取消、知識產權、服務貿易、與貿易有關的投資措施等領域的談判中必須採取的基本立場和相互之間必須建立一種什麼樣的貿易關係。但廣大發展中國家對該原則則提出了異議，認為“地位不平等的國家之間的平等本身就是不平等的”。經過發展中國家的努力，東京回合做出了有利於發展中國家的框架協議，“發達國家對其承擔的對發展中國家的貿易減免和其他壁壘的義務不能希望互惠，即發達國家不要求發展中國家在貿易談判過程中做出與其本身發展、金融和貿易的需要不相稱的貢獻”。因此，我們在強調“與國際慣例接軌”、“按國際慣例辦事”時必須要考慮到中國仍是一個發展中國家的現實，既立足於中國基本國情，又恰當把握國際慣例和國外成功法制經驗。
雖然國際慣例的形成具有歷史性，它是由各國經過長期重覆的行動而形成的，但是很多國際慣例是在不平等、不正常的國際經濟秩序條件下形成的，隨著發展中國家為建立公正平等的國際經濟新秩序的不斷鬥爭，必然要淘汰過時的、不合理的舊慣例，逐漸形成新的反映廣大國家利益的新秩序。中國作為世界上最大的發展中國家，要與國際慣例接軌，應該主動地促進代表國際經濟新秩序的國際慣例的形成和發展，反對以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，也要反對完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗。
對於“同際慣例” (internationalus age)一詞的含義，存各種正式法律文件中的運用以及學者的論著中至今爭今尚不統一，國內學者經常將 與“國際習慣(internationa1 custom)混淆使用。針對國際習慣，《國際法院規約》第38條第l款第2項對其做了較為明確的定義即國際習慣應是指“作為通例之證明而經接受為法津者。”然而，對於國際慣例卻從沒達成任何統一的定義，引起了學者的激烈討論，主要有以下幾種觀點：
第一、國際慣例與國際習慣相互平行，互不交叉各有所指。英國學者J·G·斯塔克認為“慣例是習慣的發韌階段，慣例之終乃習慣之始。慣例是尚未達到具有完全法律效力的國際習慣行為。慣例可以是相互矛盾的，而習慣則應是統一和自身一致的。”《布萊克法學辭典》在其習慣與慣例條目中補充說：“慣例辨義是一種重覆的行為，它不同於習慣，後者是產生於此種重覆行為的法律或一般規則，可以有尚未形成習慣的慣例，但如無慣例伴行，就不能形成習慣。”
第二、國際慣例包含了國際習慣。王鐵崖教授首先將國際慣例區分為廣義與狹義上的，狹義的慣例專指習慣，廣義的國際慣例則包括了國際習慣以及沒有獲得法律確念的通例。韓德培教授贊同這樣的區分，併進一步指出“國際私法慣例指的就是這種廣義上的慣例”。持該觀點的學者認為只要某種行為在國際社會形成一種明顯和繼續的慣行即構成同際慣例，至於是否得到法律確念在所不問。
第三、國際慣例等同於國際習慣。如李雙元教授認為所謂國際慣例，是指“作為通例(general practice)之證明而經接受為法律者”。因此，構成國際慣例必須具備兩個條件，一是經長期普遍的實踐而形成為通例； 二是必須經國家或當事人接受為法律。
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