商事法

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商事法（Commercial Law）

　　商事法即商法，是調整市場經濟關係中商人及其商事活動的法律規範的總稱。

　　商法可以分為形式意義上的商法和實質意義上的商法。形式意義上的商法是指民商分立的國家所制定的並冠以“商法典”之名的法律而言。法國、德國、日本、比利時、義大利、西班牙、葡萄牙等國家都先後制定了商法典。據統計，迄今為止，世界上大約有40多個國家制定了獨立於民法典之外的商法典。按照學者們的歸納，實質意義上的商法，則指以商事為其規範對象所制定的各種法律規範，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切調整商事法律規範的總稱。

　　就形式而言，在民商分離的國家中，除商法典外，構成其商法的還有一系列商事單行商事法規，在民兩合一的國家中表現形式則散見於民法、行政法和其他部門法中的有關商事以及有關的判例規則等。由此可知，形式意義上的商法只存在於民商分離的國家中，但實質意義上的商法不同，無論是民商合一還是民商分立的國家，也無論是大陸法系國家還是英美法系存在實質意義上的商法。

　　按照學者們的歸納，實質意義上的商法又可以分為兩種：廣義的商事法和狹義的商事法。廣義的商事法包括國際和國內商事法兩種。國內商事法，即國內關於調整商事關係的法規的總和。任何一個國家的商事法，都是由其商事公法和商事私成。商事公法是指公法上有關商事的規定，各國商事公法沒有一個完整的體系，有關商事公法的規定，皆散見於各法中，如憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等公法中有關商事的規定。商事私法是調整私人主體間商事活動的法律規範的總稱。由於在民商分立和民商合一的國家中對於商事私法的規定並不完全一致，因此商事私法的具體表現形式也會因各國立法體制的不同而有所不同。至於狹義的商事法，則專指商法中的商事私法而言；一般言及商事法，也多指狹義的商事法。

　　關於商法的性質，學者間有不同看法。認為，商法在本質上與民法是相一致的，都是市民社會的法律表現，因此都屬於私法範疇；同時商法又是主要規定商事主體權利內容的法律規範，在立法形式上主要表現為授權性規範，因此屬於“權利法”或“權利保障法”。

　　1、商法是私法

　　作為現代法制的重要貢獻之一是將法律分為公法和私法。最早關於公法和私法的劃分起源於古羅馬法學家烏爾披亞努斯。烏氏的劃分標準主要是基於法律所保護的利益，即公法規定政府的組織、官吏的選任、宗教儀式、公共財產的管理管理等；私法則調整家庭婚姻、物權、契約、侵權和繼承等。其基本要求是公法的規範不得由個人之間的協議而變更，而私法規範則是任意性的，可以基於當事人的意志而更改。

　　商法和商法在各種學說中也始終被作為私法的重要組成部分。其原因在於，商事活動的主體主要為私人，作為調整平等私人之間的法律，客觀上就要求排除政治國家作為第三者利用行政權力恣意干預和介入；商法本質上屬於以權利為本位的法，且在形式上表現為一系列授權性規範。這些都是私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作為基本指導思想，儘量排斥國家力量、國家行為對私人活動進行干預。因此，各國商法典中強調的個人私有財產神聖不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯。

　　2、商法是權利法

　　商法不但是私法,而且還是一種以權利為本位的法，商法的靈魂是“權利”，與民法一樣，商法實質上也是一種 “權利法學”。關於什麼是權利，古今法學家眾說紛壇，至今仍無較為統一的見解。我們認為，根據恩格斯“法權起源於他們的經濟生活條件”這一論斷，可以認定權利就其本質而言應當是一種利益關係，是建立在一定經濟基礎之上的，受國家強制力保障的可實現利益。

　　從最本質層次來說，商法是以權利為本位的法，權利是整個商法體系的核心。商法體系的許多組成部分都由權利派生出來、並受權利的決定和彤響。權利在商法體系中起關鍵性和主導性作用，在對法律進行廣泛解釋時，權利又是賴以憑藉的準繩。對此我們可以通過對商法條文的剖析予以證實。在各國商法典中，大多數的商法條文都是授權性的規範，這種規範完全有別於刑法規範、行政法規範的及其他一些法律部門的以限制性或禁止性為主的規範內容，其立足點僅在於確認和保護民事主體的自主意志，賦予其獲益行為以法律上的依據，使民事主體能夠按正常的經濟關係實現自己的獨立利益。並且分工和交換愈發達，主體的這種相對獨立性就愈重要，對個人利益和個人意志加以法律調整的法律要求就愈強烈，權利在商法體系中的地位和作用就愈顯著。

　　和其他法律部門和法律學科相比，商法具有以下幾方面的特征：

　　1、商法具有複合性

　　商法的複合性又稱商法的和兼容性，其表現是作為私法的商法兼具有某些公法的性質。傳統民商法理論的認識，商法與民法一樣，同屬於私法範疇，偏重於商事個體間的權利義務對應關係，強調商事主體大意思自治和商事行為的營利性，因而商法規範具有很強的任意性和選擇性。為尊重各類商事主體的自由意志，培養其在商事活動中的積極性和創造性，鼓勵自由競爭，國家對其活動通常不作干預，這些使得商法的私法性質十分顯著。

　　但是，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為遏制極端個人主義、利己主義思潮給社會帶來的危害，為消除生產和競爭的無政府狀態，為了通過分配的公平合理來調劑社會各階層的利益關係，國家不僅加強了對經濟關係的直接干預，也加強了對私權的干預，開始在商法領域實行公法干預政策，傳統商法被輸入了一些刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規範。商法中的許多規範具有了國家強制性，當事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中對公司註冊與公告的規定、票據法中對簽發空頭支票的刑事處罰條款、證券交易中對證券欺詐犯罪的規定等，均具有強烈的公法性。

　　其次，商法的兼容性還體現在它同時兼具有任意法與強製法的雙重性質。商法既然以私法規定為其中心內容，其中必然包含有大量的任意性規範。這些任意性規範主要體現在商事行為法方面，例如，公司法中對經理人的聘任及其職權的限制，合伙組織和無限公司的內部關係與對外關係，海商法中關於共同海損的計算，保險法中關於保險特約條款的訂立等，都可基於當事人的意思而自行訂定。然而，商法也有大量強制性規定，典型的如公司章程和票據記載中關於必要記載事項之規定，企業主體的組織與財產狀況，公司之機關、票據的種類及其行為的方式、企業破產的清償次序以及保險中的某些法定保險部不能依當事人的意思而定。

　　2、商法具有較強的技術性

　　從社會學角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術性條款兩大類。一般而言，民法規範為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則，這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特征以及調整手段的特點所決定，因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款，即憑社會主體的簡單常識和倫理判斷就可確定其行為性質，而並不需要當事人必須有豐富的法律專業知識和專業判斷能力。而商法則是將市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成的法律規則。因此市場經濟的一些基本要求和基本內容都和商法規範具有直接的聯繫，由此決定了商法規範必然具有很強的操作性、技術性，即商法規範中必然包含有大量的技術性規範，並且這些技術性規範並不能簡單地憑倫理道德意識就能判斷其行為效果。

　　商法的技術性既體現在其組織法上，也體現在其行為法中。商法規範中通常不僅有定性規定，更多的是定量規定，例如公司法中公司形式的設計，權利、利益的配置，資本的運動，股票市場的操作，責任的追究等，就體現出現代企業設計與企業維持的高超水平，票據法中關於票據之文義性、要式性、無因性規定，關於發票行為、背書行為、承兌行為、票據抗辯、追索權之行使等規範條款，均具有強烈的技術性色彩，保險法中有關保險費用、保險金額、保險標的等規範廣泛涉及數學、統計學原理，使社會性和客觀性達到統一，海商法中關於船舶、拖帶、船舶碰拉、共同海損、理算規則等，也涉及大量技術性規範。

　　3、商法具有明顯的營利性

　　營利乃是商的本質。商事主體從事商事活動，其直接的和主要目的就在於營利，這是為各國商法所確認的一項基本原則。從這一意義上也可以說商法就是“營利法”，或者說，商法是保護正當營利性活動的法律。營利是商人據以從事經營活動的終極目的，是商人的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標準。在這個意義上，一切商法制度的設計都必須考慮商事行為的營利性這一要求，儘可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。因此，商法整個制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。無論是其商業登記制度、商業賬簿制度、商業財產制度、商業名稱制度，還是有關買賣、代理、倉儲、票據、證券、海商、保險等特別法規則，無一不要考慮商事活動的營利性和經營性。

　　更進一步說，商法上有關維護社會交易安全之宗旨，商法上誠實信用和公平交易原則之適用、商法上維護交易迅捷之規定，實質上均是商法營利性特征的反映；而商法規則中有關利率、結算、稅收、公示原則、商外觀主義均從不同角度反映了商法強調營利目的，強調經濟效益的價值取向，正如臺灣地區學者張國鍵先生所言：“商事法與民法，雖同為規定關於國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商事法所規定者，乃在於維護個人或團體之營利，民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益。

　　4、商法具有顯著的國際性

　　從歷史淵源方面來看，早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法，它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步，國際交往的加強和國際貿易的發展，許多商事關係中都涉及到國外主體或其他涉外因素。而國內商法是不適宜調整涉外因素的商事關係的。

　　不僅如此，商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性，一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展。特別是在全球一體化日趨明顯的今天，國與國之間的經濟交往越來越密切，任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此國內商法也就不能再局限於本國的領域內，而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面，與其他法律制度相比，商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。商法的內容，如關於商號、公司、票據、保險的等方面的規定，都源於中世紀的商人自治法，這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些慣例在各國制定成文商事法都曾廣泛地加以借鑒，即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此，商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。

　　商事法的基本原則，是反映一國商事法律的基本宗旨，對於商事關係具有普遍性適用意義或司法指導意義，對於統一的商法規則體系具有統領作用的某些基本法律規則。這些基本原則不但是商事立法的靈魂，而且對商事審判同樣具有重要指導作用，並且也是進行司法解釋的基本依據。無論是在民商分立模式下的商法中，還是在民商合一制國家的實質商法中，都存在著貫穿商法規範始終的一些基本的原則。這些基本原則主要包括規制商人因素的基本原則和規制商行為因素的基本原則兩大類，其功能是為了保障各類商事法律關係基本要素的穩定性和統一性，以及保護商事交易公平、迅捷完成和實現效率與安全的要求。商法的基本原則主要表現為以下幾個：

　　1、強化商事組織原則

　　商事組織，亦即商事企業，是構成各種不同商事法律關係所必需的基本要素之一。商法對於商事組織的法律控制往往關係到社會經濟秩序的穩定，關係到社會交易的安全。因此，各國商法通常以大量的強行法規則對商事組織加以調整和控制，以強化商事組織各項規則要求。為了強化商事組織，各國商時立法主要採取了以下幾項制度。

　　1）商事組織設立的準則主義。所謂準則主義，即法律明確規定商事組織成立的各項條件，只有具備商事組織成立的法定條件者，方可申請進行設立登記。對於我國的企業法人，按照《企業法人登記管理條例》和《民法通則》的精神，從企業章程、經營場所、必要設施、資金數額和從業人員等方面規定了企業法人設立的五項條件。此外，對於從事礦業、保險、旅社等特別業務者，還需經政府特許領得特許證件後，方得登記營業。法律作出這樣的規定，一方面是有利於國家對商事組織的巨集觀控制和管理；另一方面也有利於保證商事組織自身的健康發展。

　　2)商事主體的財產維護規則。在商事組織的維持方面，許多國家的商法中對合法商事主體的營利性保護和資本保護等法律措施。資本無疑是企業賴以成立的基本條件，因此，確保企業資金是商事組織賴以生存的物質基礎。另一方面，企業的維持在於其行為的營利性目的和行為結果的盈利，沒有盈利企業也就無法生存。因而商法明確規定了商事組織的營利性質。

　　3)企業破產、解散的風險迴避規則。避免企業的解體，是維持和強化商事組織的重要措施，也是維持正常的市場交易秩序的基本要求。為了保障市場主體的永續存在，各國商事法採取了許多措施，包括從法律上嚴格商事主體特別是公司的設立條件；規定企業合併和有限責任公司變更為股份公司的法律效果，以確保公司的同一性；限定企業解散的原因，避免和防止企業的任意解散等。

　　4)有限責任原則。企業作為由一定數量的自然人組成的營利性經濟實體，其所有資本均來源於股東的投資。股東一旦將其財產投資於企業，該財產就變成了企業的財產。企業股東因放棄對投資財產的所有權而只對企業債權人承擔有限責任，即以自己的出資額為限對公司債務承擔責任。典型的如有限責任公司股東、股份有限責任公司股東等。有限責任制度的出現不但會促進和鼓勵股東積極地將自己的財產投資於公司的經營活動，而且也減少了投資者在投資時的顧慮，從而有利於企業的設立和發展。

　　5) 風險分散規則。商事法中對於企業可能面臨的一些危險設有分散負擔制度。股份有限公司制度的創立本身就體現了風險分散效用。其他如保險法中各種財產保險(火災、海、陸、空運)責任及其他風險責任的規避制度，又如海商法中規定的共同海損制度等等。通過這些風險分散措施，可以在一定程度上防止企業不致因其風險而趨於倒閉，以維持其主體人格的永續存在和發展。

　　2、維護交易安全的原則

　　從理論上說，商事交易行為貴在簡便迅速，並應具有較大彈性，因此當以商主體活動自由為要旨。但另一方面，商事交易尤其註重安全，如果片面強調簡便迅速而忽視了對安全的保護，則商業社會將會陷入混亂和無序，最終又會有害於商主體的營利性要求。基於此，各國商法對商行為法律控制往往採取強制主義，公示主義，外觀主義及嚴格主義。

　　1)強制主義。強制主義，又稱“干預主義”、“要式主義”，它是指國家運用公法手段對於商事關係施以強行法規則。這一規則主要表現在以下幾個方面：

• 現代各國商法多通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則，均體現了國家干預和巨集觀調控職能。
• 現代各國的商法中日益偏重於使用強行法規則對商事活動加以控制。
• 通過強行性法律條文對某些商行為予以嚴格規範，任何交易當事人都不得任意加以變更。
• 現代商法在傳統的私法責任制度之外，逐步發展起了多種法律責任並存的法律調整機制。

　　值得說明的是，商事法中的強行性條款實質上是傳統商法中的固有部分，而現代商法的發展使得此性質的規範的作用日益強化，由此體現了商法側重於保護社會交易安全的立法宗旨。

　　2)公示主義原則。所謂商事公示主義原則，是指商事活動的交易當事人，對於涉及到利害關係人利益的所有營業上事實，須進行登記並負有公示告知義務的一種法律要求。這一規定的主要目的在於保護交易相對人或不特定第三人的合法權益。公示原則主要通過以下具體制度加以落實：

• 登記制度。包括商事主體的設立和變更登記、船舶登記等。
• 公告制度。包括登記公告、債券募集辦法的公告等。實行公告制度，可以以使社會瞭解企業情況，把握商事主體財務真相，以保交易上的安全。
• 股份有限公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，應當將有可能涉及公司股東利益的所有有關事項進行公告，主要包括招股說明書的公告、股票上市報告的公告、定期財務報告的公告和重大事項大公告等。

　　3)外觀主義。所謂外觀主義，是指以交易當事人行為的外觀為標準，而確定其行為所產生的法律效果。即公示於外表的事實，縱與真實的情形不符時，對於依該外表事實所進行的商行為，亦需加以保護，以維持交易的安全。

　　例如，公司法規定，當司設立登記後有應登記之事項而未登記或己登記之事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人；隱名合伙人如參與合伙事務的執行或為參與執行的表示，縱有相反的約定，對於第三人仍應負出名營業人的責任。票據上所載的發票地和發票日，即使和真實的發票地和發票日不符時，也不影響票據行為的效力。同樣，對於有價證券，法律強調的是該證券的文義而非取得該證券的非文義的原因。另外如各國商事法上關於不實登記的責任、表見經理人、表見代表董事、自稱股東和類似股東者責任，票據的文義性和要式性、背書連續的證明力等規定，都體現了外觀主義的要求，賦予行為外觀之優越效果，以保護交易之安全。

　　4)嚴格責任主義。嚴格責任主義，即從事商事交易行為的行為人應承擔的責任較之於一般民事主體更為嚴格。實行嚴格責任主義是保障交易安全的一個重要舉措。商事交易的嚴格責任主義，主要包括連帶責任和無過錯責任。連帶責任系連帶之債的一種責任承擔方式，它較之於民法上通常的單一民事責任更為嚴格。連帶責任在民法中是作為一種個例而存在的，而在商法中連帶責任的適用範圍則要廣泛的多，如在公司法中，無限公司的股東及兩合公司的無限責任股東對於公司債務負連帶責任。

　　不僅如此，無限責任股東縱使退出公司或將出資轉讓於他人，對於退股或轉讓前公司的債務，於登記後一定時間內仍應負連帶責任。公司負責人在執行業務時違反法律規定造成他人損害的，公司負責人與公司對受害人負連帶責任。公司設立未能成立者，發起人對於公司設立所為之行為所需的費用，均應負連帶責任。至於票據法，不僅二人以上共同簽名須對票據負連帶責任，發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人對於執票人亦須負連帶責任。在商法上，嚴格責任被廣泛適用於許多具體的法律規定中，即在商事交易中，債務人無論是否有過錯均應對債權人負責。如保險法上保險人對投保人或被保險人的責任，即便是不可抗力所致，亦應負責。由此可見，強化商事組織和保護交易安全的原則既有區別，又有聯繫。一方面，商事立法通過規定公司股東對企業的債務承擔有限責任制度，以強化企業的設立和發展。另一方面商法則又加重企業及股東的對外責任，以確保交易之安全。

　　3、促進交易迅捷的原則

　　商事交易以營利為目的，為實現營利目的，必須力求交易的迅速完成。因為只有交易迅捷，從事商事交易之人才能多次反覆交易而實現其營利目的。為此，在商法上多採取以下規則。

　　1) 短期消滅時效主義。商事交易的短期消滅時效主義，是指法律對於基於商事交易行為所生之債的法律保護期間特別予以縮短，從而迅捷確定其行為之效果，以促成交易之迅捷。例如，各國商法對於商事契約的違約求償權多適用2年以內的短期消滅時效；對於票據請求權多適用6個月至4個月甚至2個月的短期消滅時效;海商法上對於船舶債權人的求償權多適用l年以內的短期消滅時效；保險法上對於保險金請求權通常也適用短於民事時效的短期的時效。

　　2)交易定型化規則。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形態定型化和交易主體定型化兩個方面。所謂交易形態定型化，是指商法通過強行法規則預先規定若幹類型的典型交易方式，使得任何個人或組織，無論何時從事該類交易行為，均可以獲得同樣的法律效果。所謂交易客體的定型化主要就是交易客體的商品化，即當交易之客體屬於有形物品，則給予其統一的規格或特定的標記，使交易者易於識別商品，從而實現交易迅捷。

　　3)權利的證券化。為了加速商品的流轉和權利的讓渡，商法採取了權利證券化制度。即當交易的客體為無形的權利時，則通過一定方式將權利證券化，證券的流通實現權利大轉移，從而簡化權利轉讓程式。例如公司法上的股票和公司債券，票據法上的各種票據，保險法上保險單，海商法上的載貨證券均為權利證券化之典型，都是以有價證券的形式表現了法律上的權利。不僅如此，法律還通過建立證券交易所和證券交易制度，適應大量的證券買賣及證券權利的迅速交易。

　　4) 行為的要式性。在商法領域，雖然也強調合同自由，但對於合同性商行為，在很大情況下則採取了要式主義的要求。其原因在於，雖然契約自由有利於契約迅速完成的功效，但在商事活動領域，商事行為具有大量性、反覆性和同一性。在這種場合下，如果商事契約無固定款式而完全由當事人自由協商，不但不符合經濟原則，而且易生分歧從而有礙於交易的敏捷。故商法對商事契約及有價證券的款式，多實行定型化的要求，如保險契約的定型化、有價證券的款式化等等。尤其是對於各種票據和有價證券，商法上均採取嚴格的要式主義，以利於行為當事人迅速辨認，實現交易的敏捷。

　　4、推護交易公平的原則

　　在本質上屬於道德觀念範疇的交易公平，在商事法中主表現為平等交易、誠實信用及情事變更等原則要求。

　　1) 平等交易原則。商事法中的平等交易原則，主要是指商事交易的主體間地位平等。此種地位平等是實現交易公平的前提，是商品經濟作用於商法的體現。在商事法中體現此項原則的規定，不乏其例。例如，各國公司法中關於股權平等的規定；商業登記法中關於準則主義的規定；商事契約法中關於不當免責的禁止、非適當影響限制；消費者權益保護法中對於消費者利益的維護以及對於附合同的限制等等。總之，從理論上說，平等交易是市場經濟必不少的規則，離開了商事主體之間的地位平等，商事活動中的公平公正、等價有償都將難以實現。

　　2)誠實信用原則。誠實信用原則是現代民商法中的一個“帝王條款”，它對民事活動和商事活動的公平進行具有普遍性的控製作用。在商事法誠實信用原則要求交易行為當事人，應尊重交易習慣，依誠實信用的方法，而為交易活動，以維持公平，所以，各國商事法中對限制欺詐和各種不正當行為的規定甚多。例如，公司法規定公司設立記後，若發現有虛假登記情事時，得撤銷其登記，並處以罰款甚刑事處罰；又如，票據法規定票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用原則，具有真實的交易關係和債權債務關係。再如，保險法規定，投保人於訂立保險合同時應遵循最大誠信原則，對保險的重要事實如實告知等。以上這些規定，皆為禁止欺詐和不正交易而設，以增進交易信用，確保交易的真實與公平。