商人習慣法

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商人習慣法(Lex Mercatoria)

　　對於何謂商人習慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為，從歷史上看，它是中世紀時期逐漸形成的“商業慣例”。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點：（1）它超越國界，普遍適用於各國商人；（2）它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程式比較簡單，而且不拘泥於形式；（4）它強調按公平、合理的原則來處理案件。施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法，指“事實上支配那些往返於商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則。”其特點是：發展不成體系，缺乏計劃性，它從習慣性做法發展為慣例，再到法律。自15世紀以後，隨著歐洲中央集權國家的興起，歐洲各國都採取不同的方式把商法納入國內法的範疇，使它成為國內法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段，即從國際法到國內法的轉變。

　　20世紀以來，特別是二戰後，隨著國際貿易的蓬勃發展，國際貿易法也有了長足的發展。於是又出現了“新的商人習慣法” （new law merchant）或“現代商人法”的概念，“現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致，因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎，是所有法律的發源地……，”而與中世紀的商人習慣法相比，“新的商人習慣法是由製法機構精心制訂的，表現為國際公約、示範法，以及國際商會等組織公佈的文件。”也就是說，現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的，它與主權國家是協調一致的。正因為如此，人們又很難給它下一個準確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則”。

　　其他一些國際法學家，對此也有一些精采的論述。如克羅埃西亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，儘管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這並不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。”而對於這些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則： （1）當事人意思自治； （2）合同必須忠實地履行；（3）仲裁的採用。當然，在國際商事交易中，除了這三項原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等，都可能構成商人習慣法的內容。儘管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點，就是為各國法律所承認或認可。而這些原則，只能在“主權國家同意和許可的情況下”，通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。

　　各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題。總之，這些原則或者體現在各有關國家的國內法中，也可以體現在有關的國際公約和國際慣例，或者是有關國際組織制訂的示範法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》；聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示範法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上，商人習慣法的適用，均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用於具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。

　　其實，商人習慣法中所體現的各項基本原則，均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示範法及國際組織制訂的有關文件中。所以，商人習慣法既是明確的，又是籠統的。它之以明確，是當它表現為一國國內法、國際公約、示範法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時，它就是明確的；當人們泛指商人習慣法時，它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則，應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認可的至關重要的原則。

　　在我國的立法與司法及仲裁實踐上，應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。

　　首先，從立法上看，我國現行許多法律上的具體規定，都體現了商人習慣法的基本原則，如《合同法》中關於允許當事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則；《仲裁法》中體現的協議仲裁，當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等；以及我國《對外貿易法》中明文規定的“中華人民共和國根據平等互利的原則，促進和發展同其它國家和地區的貿易關係”（第5條）。此外，我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現了商人習慣法的原則。而且，依照一些著名學者的觀點，國際公約、示範法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式。可見，我國立法實踐中，允許商人習慣法的存在。

　　在司法或仲裁實踐中，如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應當予以適用。對於有些事項，如果當事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應的規定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作瞭如下規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”而這裡的國際慣例，通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒佈的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實為依據，以法律為準繩，並參照國際慣例，獨立、公正地審理案件。”[12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定：“仲裁庭應當根據事實，依照法律和合同規定，參照國際慣例，並遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決。”而這裡的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中，至於某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則，就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。

　　當然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最後一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項的規定，如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策，被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習慣法的適用有悖於本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用，本身也是商人習慣法的組成部分。

　　1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的代理合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是代理人帕巴克公司，被申請人是法國的被代理人諾鎖洛公司。由於諾鎖洛公司終止了該代理合同，雙方當事人發生爭議。

　　帕巴克公司依據合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該代理合同關於適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由於合同沒有規定應當適用的法律，仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中，沒有適用任何一方當事人所屬國的法律，而是依據公平合理的原則，對代理人由於被代理人終止代理合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被代理人由於終止該代理合同而向代理人支付一筆損失費用。

　　此裁決作出後，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的許可權範圍。

　　另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由於被申請人拒絕執行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定，在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其許可權範圍。法院認為，善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分，並依據這些基本原則對該案進行了審理，在調查了一方當事人是否違反了合同，此項違反是否由於一方當事人對另一方當事人的歧視所致之後作出裁定，鑒於雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律，根據ICC仲裁規則第13條，仲裁員適用了他們認為適當的衝突法規則指定的法律，即普遍適用於國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。儘管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時，曾經兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒於本案代理合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習慣法是合理的。法院認為，仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其許可權範圍。因此，法國一審法院於1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基於上述相同的理由提出的關於撤銷此裁決的申請，法院經審查後認定，仲裁庭在作出裁決的過程中並未超出其許可權範圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關於撤銷此裁決的判決。

　　繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請後，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。

　　諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程式，等待維也納上訴法院對關於撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院准許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則准許執行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。

　　1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應當適用的法律並按照公平原則裁決，超出了其許可權範圍。

　　1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據《紐約公約》第5條（1）款（e）項，它不得不撤銷一審法院於1980年2月5日作出的關於執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。

　　此案後來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關於撤銷一審法院關於駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的範圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院於1982 年11月19日作出的關於撤銷一審法院關於執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因為上訴法院依據《紐約公約》第5條（1）款（e）項判決拒絕准許強制執行該仲裁裁決。

　　在現代國際商事交往實踐中，由於科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子電腦的普及和廣泛應用，調整國際商事交易的法律規範在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示範法，它們對於協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用，也是不可低估的。有鑒於此，商人習慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中，商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關於適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則，包括本案涉及的第13條（3）款的規定，如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應當按照其認為適當的法律衝突規則，確定應當適用的準據法。如今，這一條款已經修訂，它繞過了法律衝突規則，而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。而這裡所使用的法律規則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規則，特別是商人習慣法。