抵觸規則

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　　抵觸規則是由國內法或條約規定的、在處理涉外民商事案件而同有關國家的法律互相抵觸時，哪一類問題應當適用哪一種法律的規則。

　　由兩個必要成分、即連結的對象和連結根據組成。例如，1972年《加彭民法典》第32條第1項關於“個人的身份能力，適用其本國法”的規定，是一個抵觸規則，其中個人的身份能力是連結的對象，而國籍是連結的根據。

　　連接對象

　　在國際私法中對連結對象的解釋，稱為定性，即法院決定涉外民事案件所涉及的法律關係的性質，從而確定所應適用的準據法。

　　連結對象指抵觸規則中所使用的概括性概念，以便指示包括在該概念中的法律關係應當適用什麼法律。例如，按照某些國家的國際私法，人的能力適用當事人本國法；婚姻的方式適用婚姻舉行地法；夫妻財產制適用夫妻所選擇的法律，在沒有明示的選擇時，適用其最初婚姻住所地法；不動產繼承適用不動產所在地法。在這4個抵觸規則中，人的能力、婚姻的方式、夫妻財產制、不動產繼承，都是概括性的概念，在法院受理一件含有涉外因素的民事案件時，須首先確定該案所涉及的法律關係應當歸入哪一概括性概念中，才能找到應當適用的抵觸規則，從而確定應當適用的法律。這是法律關係的歸類或分類問題。解決這個問題，法院既須對有關的概括性概念即連結對象進行解釋，以確定立法者在使用該概念時意欲使它包括哪些法律關係；又須確定其受理的案件中所涉及的法律關係的法律性質，即定性，以正確地解決該法律關係是否可以歸入該抵觸規則所使用的概括性概念中。

　　又稱連結因素、連結概念、連結點，指一個抵觸規則藉以規定某一法律關係應當適用什麼法律的根據。例如，按照德國1896年《民法典施行法》第17條第1項，離婚適用起訴時夫的本國法。

　　這個抵觸規則以起訴時夫的國籍作為規定離婚適用起訴時夫的本國法的根據。連結根據分為：客觀的連接根據和主觀的連結根據。客觀的連結根據有國籍、住所、慣常居所、物的所在地、行為地、履行地、職權行為地等；主觀的連結根據為當事人的意思。

　　客觀連接根據

　　從客觀連接根據說：

　　①抵觸規則以國籍作為連接根據時，規定適用當事人本國法。而要確定當事人的國籍，也須適用該國國籍法。例如，一個人是否為德國人應依德國國籍法決定，是否為法國人應依法國國籍法決定（見先決問題）。

　　②抵觸規則以住所作為連結根據時，規定適用當事人住所地法。各國法律對住所這個法律概念的規定有所不同，因此以住所作為連結根據發生很多不便，從而在第二次世界大戰以後，海牙國際私法會議所通過的很多公約，都以慣常居所代替住所作為連結根據，規定適用當事人慣常居所地法。例如1956年《兒童扶養義務法律適用公約》和1961年《保護未成年人管轄權和法律適用公約》都以慣常居所為連接根據，即關於對兒童扶養的義務，適用兒童的慣常居所地法；關於對未成年人的保護，適用未成年人慣常居所地法。

　　③抵觸規則以物的所在地為連結根據時，規定適用物之所在地法。例如，買賣標的物所有權的轉移、不動產的擔保物權或用益物權等等，一般都適用物之所在地法解決。

　　④抵觸規則以行為地作為連結根據時，規定適用行為地法。行為地法主要適用於法律行為方式和侵權行為。關於法律行為，一般都須符合一定方式，例如結婚，是否需要證人，或舉行公開儀式，或進行宗教儀式，或向主管機關登記後方為有效婚姻，適用婚姻舉行地法。關於侵權行為，一般適用侵權行為地法。例如因交通事故造成他人損害所構成的侵權行為，適用事故發生地法，即侵權行為地法。

　　⑤抵觸規則以履行地作為連結根據時，規定適用履行地法。按照特征性履行說，雙務契約應以負擔特征性履行行為的當事人的住所地或主事務所在地作為履行地，從而應以該法作為履行地法。例如，在買賣契約中，出賣人的債務是交付買賣標的物，買受人的債務是支付價金，則前一債務是買賣契約的特征性履行行為；在運輸契約中，運輸人的債務是把貨物運輸到目的地，托運人的債務是支付運費，前一債務是運輸契約的特征性履行行為。該說所稱的履行地法與通常所稱的履行地法意義不同。

　　⑥抵觸規則以職權行為地作為連接根據時，規定適用職權行為地法。例如，法院的訴訟程式，適用法院地法。公證機關的公證程式，登記機關的登記程式，也分別適用公證機關地法和登記機關地法。

　　主觀的連結根據

　　主觀的連結根據，即當事人的意思。抵觸規則以當事人的意思作為連結根據時，規定適用各當事人合意選擇的法律，稱為當事人意思自治，表明當事人有以合意選擇適用的法律的權能。這個連結根據主要適用於契約。例如1955年海牙《有體動產國際買賣法律適用公約》第2條規定，這種契約適用契約當事人所指定的那個國家的法。不少國家的抵觸規則也在不同程度上採用了這個連結根據（見協議管轄）。

　　主要可以分為單方的和全面的兩種。單方的抵觸規則只規定內國法的適用範圍，全面的抵觸規則也規定在不適用內國法的場合應當適用哪個外國法。《法國民法典》第3條的抵觸規則都是單方的。該條規定：

　　①（法國的）警察和安全的法律拘束在（法國）領土內的一切人；

　　②（在法國領土內的）不動產即使為外國人所占有，也適用法國法；

　　③（法國的）關於人的身份和能力的法律適用於法國人，即使其居住於外國亦同。德國《民法典施行法》中抵觸規則大多數也是單方的。現在世界上大多數國家的抵觸規則是全面的，學說也大多數贊同採用全面的抵觸規則。在採用單方抵觸規則的國家，其法院一般以類推方法將這些抵觸規則擴展成全面抵觸規則，以便解決在不適用內國法時適用哪個外國法的問題。例如，法國法院以類推方法將《法國民法典》第3條第2、3兩項轉變為下列兩個規定：不動產適用其所在地法；關於人的身份能力，適用當事人本國法。

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