抵触规则

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　　抵触规则是由国内法或条约规定的、在处理涉外民商事案件而同有关国家的法律互相抵触时，哪一类问题应当适用哪一种法律的规则。

　　由两个必要成分、即连结的对象和连结根据组成。例如，1972年《加蓬民法典》第32条第1项关于“个人的身份能力，适用其本国法”的规定，是一个抵触规则，其中个人的身份能力是连结的对象，而国籍是连结的根据。

　　连接对象

　　在国际私法中对连结对象的解释，称为定性，即法院决定涉外民事案件所涉及的法律关系的性质，从而确定所应适用的准据法。

　　连结对象指抵触规则中所使用的概括性概念，以便指示包括在该概念中的法律关系应当适用什么法律。例如，按照某些国家的国际私法，人的能力适用当事人本国法；婚姻的方式适用婚姻举行地法；夫妻财产制适用夫妻所选择的法律，在没有明示的选择时，适用其最初婚姻住所地法；不动产继承适用不动产所在地法。在这4个抵触规则中，人的能力、婚姻的方式、夫妻财产制、不动产继承，都是概括性的概念，在法院受理一件含有涉外因素的民事案件时，须首先确定该案所涉及的法律关系应当归入哪一概括性概念中，才能找到应当适用的抵触规则，从而确定应当适用的法律。这是法律关系的归类或分类问题。解决这个问题，法院既须对有关的概括性概念即连结对象进行解释，以确定立法者在使用该概念时意欲使它包括哪些法律关系；又须确定其受理的案件中所涉及的法律关系的法律性质，即定性，以正确地解决该法律关系是否可以归入该抵触规则所使用的概括性概念中。

　　又称连结因素、连结概念、连结点，指一个抵触规则借以规定某一法律关系应当适用什么法律的根据。例如，按照德国1896年《民法典施行法》第17条第1项，离婚适用起诉时夫的本国法。

　　这个抵触规则以起诉时夫的国籍作为规定离婚适用起诉时夫的本国法的根据。连结根据分为：客观的连接根据和主观的连结根据。客观的连结根据有国籍、住所、惯常居所、物的所在地、行为地、履行地、职权行为地等；主观的连结根据为当事人的意思。

　　客观连接根据

　　从客观连接根据说：

　　①抵触规则以国籍作为连接根据时，规定适用当事人本国法。而要确定当事人的国籍，也须适用该国国籍法。例如，一个人是否为德国人应依德国国籍法决定，是否为法国人应依法国国籍法决定（见先决问题）。

　　②抵触规则以住所作为连结根据时，规定适用当事人住所地法。各国法律对住所这个法律概念的规定有所不同，因此以住所作为连结根据发生很多不便，从而在第二次世界大战以后，海牙国际私法会议所通过的很多公约，都以惯常居所代替住所作为连结根据，规定适用当事人惯常居所地法。例如1956年《儿童扶养义务法律适用公约》和1961年《保护未成年人管辖权和法律适用公约》都以惯常居所为连接根据，即关于对儿童扶养的义务，适用儿童的惯常居所地法；关于对未成年人的保护，适用未成年人惯常居所地法。

　　③抵触规则以物的所在地为连结根据时，规定适用物之所在地法。例如，买卖标的物所有权的转移、不动产的担保物权或用益物权等等，一般都适用物之所在地法解决。

　　④抵触规则以行为地作为连结根据时，规定适用行为地法。行为地法主要适用于法律行为方式和侵权行为。关于法律行为，一般都须符合一定方式，例如结婚，是否需要证人，或举行公开仪式，或进行宗教仪式，或向主管机关登记后方为有效婚姻，适用婚姻举行地法。关于侵权行为，一般适用侵权行为地法。例如因交通事故造成他人损害所构成的侵权行为，适用事故发生地法，即侵权行为地法。

　　⑤抵触规则以履行地作为连结根据时，规定适用履行地法。按照特征性履行说，双务契约应以负担特征性履行行为的当事人的住所地或主事务所在地作为履行地，从而应以该法作为履行地法。例如，在买卖契约中，出卖人的债务是交付买卖标的物，买受人的债务是支付价金，则前一债务是买卖契约的特征性履行行为；在运输契约中，运输人的债务是把货物运输到目的地，托运人的债务是支付运费，前一债务是运输契约的特征性履行行为。该说所称的履行地法与通常所称的履行地法意义不同。

　　⑥抵触规则以职权行为地作为连接根据时，规定适用职权行为地法。例如，法院的诉讼程序，适用法院地法。公证机关的公证程序，登记机关的登记程序，也分别适用公证机关地法和登记机关地法。

　　主观的连结根据

　　主观的连结根据，即当事人的意思。抵触规则以当事人的意思作为连结根据时，规定适用各当事人合意选择的法律，称为当事人意思自治，表明当事人有以合意选择适用的法律的权能。这个连结根据主要适用于契约。例如1955年海牙《有体动产国际买卖法律适用公约》第2条规定，这种契约适用契约当事人所指定的那个国家的法。不少国家的抵触规则也在不同程度上采用了这个连结根据（见协议管辖）。

　　主要可以分为单方的和全面的两种。单方的抵触规则只规定内国法的适用范围，全面的抵触规则也规定在不适用内国法的场合应当适用哪个外国法。《法国民法典》第3条的抵触规则都是单方的。该条规定：

　　①（法国的）警察和安全的法律拘束在（法国）领土内的一切人；

　　②（在法国领土内的）不动产即使为外国人所占有，也适用法国法；

　　③（法国的）关于人的身份和能力的法律适用于法国人，即使其居住于外国亦同。德国《民法典施行法》中抵触规则大多数也是单方的。现在世界上大多数国家的抵触规则是全面的，学说也大多数赞同采用全面的抵触规则。在采用单方抵触规则的国家，其法院一般以类推方法将这些抵触规则扩展成全面抵触规则，以便解决在不适用内国法时适用哪个外国法的问题。例如，法国法院以类推方法将《法国民法典》第3条第2、3两项转变为下列两个规定：不动产适用其所在地法；关于人的身份能力，适用当事人本国法。

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