公共秩序保留制度

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　　公共秩序保留制度是指在依法院國自己的衝突規則本應適用某一外國法，而因其適用會危及法院國的重大社會或公共利益或法律與道德的基本原則即可排除其適用的一種保留制度。它在保障一國法律安全方面，具有重大的意義，因此目前幾乎所有國家都規定了這一制度，來排除那些嚴重危及本國公共利益的外國法律的適用。

　　各國法律和國際條約中對公共秩序保留制度的規定，通常採用三種方式：

　　(1)按本國衝突規範的指引應適用的外國法如果與本國基本政策、重大利益或法律等相抵觸，則排除外國法的適用。

　　(2)規定本國的某些領域只能適用本國法，小能適用外國法，從而排除外國法的適用。

　　(3)本國法院在為外國法院提供司法協助、承認或執行外國法院判決或外國仲裁機構作出的裁決時，如承認或執行有悖於法院地國的公共秩序，可不予承認或執行。

　　公共秩序保留這一制度主要作用是排除外國法適用，保護本國利益，但近年來限制公共秩序保留制度的發展趨勢逐漸明顯。這是山制度本身存在的缺陷和當前國際形勢變化決定的。首先，“公共秩序”本身是個抽象概念，其具體內涵會隨著各國國情的變化而改變，任何一個國家的法律都不可能對其做出詳細的限定，這就增加了法官的自山裁量權。只要法官有適當的理山就會排斥外國法的適用來維護本國公民、法人和國家的利益。這顯然不利於國家問正常的民事交往。其次，當前各國交往越更加頻繁和深入，為了經濟、文化等各方面國際合作順利發展，各國問更需要的是相互承認和認可，因而也就出現了各國對公共秩序保留制度的限制趨勢。

　　(一)適用標準發生轉變

　　世界各國對公共秩序保留制度在適用標準上有“主觀論”和“客觀論”之分。“主觀論”認為當外國法本身與法院國公共秩序相抵觸時則排除外國法適用，而不問適用外國法的結果是否會對法院地國家的公共秩序造成實質的損害；“客觀論”認為僅是外國法的內容與法院地的公共秩序相抵觸，並不構成排除外國法使用的理山，只有適用外國法產生的結果對法院國的公共秩序造成實質損害時才排除外國法的適用。當今塒公共秩序保留的適用標準採“客觀說”已達成國際共識，這塒於限製法院任意排除外國法的適用更有現實指導意義。

　　(二)嚴格區分國內法與國際私法上的公共秩序

　　以國內法角度看公共秩序，它主要著眼於國內社會，自然很多規定不適應於國際社會。例如，在涉外婿姻關係中，本國公民在國外與他國公民結婿，奉國法關於婿齡的規定就不能排除掉婚姻舉行地法隊嬌齡的有關規定，岡為該規定只屬於國內民法的公共秩序。國內法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序在法律效力上也存在區別。屬於國內法的公共秩序的有關法律規定絕對適用於國內民事關係，對涉外民事關係不一定通用，而國際私法的只適用於涉外民事關係。

　　(一)我國的共秩序保留制度的立法現狀

　　1.《中華人民共和國民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會共利益。”

　　2.《海商法》第276條作了與《民法通則》完全相同的規定。

　　3.《合同法》第7條規定：“事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”。

　　4.《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同，中外啥作勘探丌放自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，山中華人民共和國人民法院管轄。”本條款可以看作是共秩序保留制度在我國的積極功能的體現。

　　5.《中華人民共和國民事訴訟法》第260條規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調禽取證以及進行其他訴訟行為。外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會共利益的，人民法院不予執行。”

　　6.《中華人民共和國民事訴訟法》第266條規定：“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審台後，認為小違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安仝、社會共利益的，不予承認和執行。”

　　(二)我國公共秩序保留制度的完善

　　就我國對公共秩序保留制度立法現狀，小難看出：我國對公共秩序的保留表述在實體法、程式法中都加以了規定，且規定的範圍較廣，但規定是抽象的，是有待在具體案件中加以具體化的。不足的是我國法律未規定在適用共秩序保留制度排除外國法適用後的補救措施。

　　對於我國現行有關法律中的公共秩序保留條款，建議最高人民法院塒其作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，從而為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。如我國能在將來制訂國際私法法典時，對這一制度應該分別從衝突法、程式法、實體法三個方面作出比較全面的規定；對於公共秩序保留制度排除應適用的外國法後，可以採用最密切聯繫、當事人意思自治等連接點，而不要一概規定適用我國的法律，這樣才更符合國際私法的基本精神，有利於國際民商事交往的順利、有序進行。最後，戍從刊法程式的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦於最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。