國有股權

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什麼是國有股權

  國有股權是指由國家授權投資主體作為股東,對因其以國有財產進行投資而在公司中形成的相應股份(出資比例)所享有的收益和為此而享有的表決、質詢、查詢公司帳冊以及對股份進行處分等權能的總和。

  國有股權的大小是由在公司中國有股份(出資比例)的多少決定的。

國有股權的公權本質[1]

  在現代企業制度中,通過國家所有權公司法人財產權的分離,國家所有權實現了其在國有公司中的民事轉化,即股權化。然而,儘管公司法人是一個市場經濟中的民事主體,國有股權具有民事權利的一般形式特征,但在本質上,國有股權仍然屬於國家公權範疇。其理由在體現在下三個方面。

  (一)國有財產來源上的公法性依據主流學說(法律根據說),“凡根據公法規定的權利為公權,凡根據私法規定的權利為私權” (鄭玉波,1979)。換言之,要界定某種權利是公法上的權力還是私法上的權利,其首要的標準就是為權利創設所直接依據的法律的性質。在社會主義新中國,國有財產是以區別於私人財產的社會主義改造運動而取得的,進而在憲法上作為政治過程的結果而得到了確認。根據馬克思主義“剝奪剝奪者”的理論, “無產階級將利用自己的政治統治,一步一步地奪取資產階級的全部資本,把一切生產工具集中在國家即組織成統治階級的無產階級手裡。”建國後,我國通過接收國民黨政府的財產、沒收官僚資本、贖買民族資本等方法建立起社會主義全民所有制,國家掌握了國民經濟的命脈,形成了龐大的國有財產。作為當時起臨時憲法作用的 1949年《中國人民政治協商會議共同綱領》規定:“沒收官僚資本歸人民的國家所有。據此,不問國家是否已經實際接受了這些財產,它的所有權,已歸國家所有。如果有人隱匿、冒領以及以其他手段,占有了上述財產,不管經過多長時間,一經查出,國家即可追回這些財產。”因此,從形成淵源的角度來看,國家所有權,特別是國家專屬財產所有權,首先是由作為“公法”的憲法直接創設的,我國憲法第9條、第10條規定了國家對於城市土地和其他自然資源的所有權。同時, 國家作為所有權的主體,在行使中具體化為各個政府機構,而各個具體機構的權利義務,均是依據各單項行政法及經濟法設置,而非私法規範。在社會主義建設過程中,國家財產的取得途徑主要有兩類:行政征收國有企業的利潤。但無論前者還是後者都與行政法的授權密切相關,即其依據仍然是公法。因此,當國有資產的國家所有權形式轉變為國有股權時,其在來源上也應當屬於公法上的公權範圍。

  (二)國有股權的運行目的只能是公益性目的在國家所有權運行的具體目的中,無論是發展教育、保護生態環境、國防建設,還是維護市場競爭秩序、推動產業結構升級、國有資產的保值增值等等都是公共利益的應有範疇。國有股權必須體現上述國家所有權的具體目的,國有股權應當與國家所有權保持價值上的一致性。當然,國有股權同一般的國家所有權在具體價值上還是存在一定的差異。一般而言,通過其他形式來運行國家所有權基本上不存在盈利問題,其主要目的是要達到國有資產的有效利用,但在國有股權的運行中則包括盈利性與非盈利性目的,特別是在競爭性領域,國有股權應當充分體現出類似“經濟人”的利益意志。同時,需要特別強調的是,儘管國有股權通過公司法人財產權實現其價值目的,但並不意味著所有的公司法人只以盈利為其唯一價值。國有股權完全可以通過其法人權力機關來實現其非盈利性的社會職能,也就是說,效率標準並不是評價含有國有股權的公司法人的唯一標準。

  (三)國有股權意志的形成必須遵循公法原則、規範和程式國有股權來源於國家所有權,因而其權利意志的形成必須遵循一個政治性過程,通過公法來規範,遵循人民主權原則、民主集中制原則、權力監督原則,人員的任免與考察等亦需要參考公法標準。在這裡需要說明的是,國有股權意志形成需要遵循公法原則只是強調了其國有股權的內部運行規則。因為國有股權具有內部運行與外部表達兩個層面,外面表達強調的是國有股權與其他權利主體的關係,其運行規則既可以是公法規則(如訴訟法、刑法、證券法等)也可以是私法規則(如民法、合同法、公司法等),但是,國有股權的內部運行只能是公法規則,因而它關涉到全民所有權意志的產生、表達、集中及全民代表的產生、監督等的一系列程式性問題。從這一角度來看,必須明確國有股權的公權性質與其民事行使方式並不矛盾,民事行使方式同樣是有效實現國有股權和國家所有權的有效方式之一。

國有股權的私法行使[1]

  一般而言,國家公權力行使的傳統方式是一種上下服從、管理強制的方式,但隨著市場經濟的推進和自由、民主、平等等法治一般價值的認可,國家公權力的行使也正在向平等協商、自由選擇的私權行使方式方向轉變。並且,從法律實踐來看,通過採用私法的行使方式來實現公共權力的職能已經成為一種普遍現象,包括政府在管理社會、組織貨物生產和提供公共服務方面的私有化。這種私有化可以稱為政府公務管理方式方面的私有化或者說是功能的私有化(楊寅,2004)。如在行政規制的方法方面的“協商立法”(negotiated rule-making);在行政權的具體行使方面,國家機關也儘量尋求與私人組織的合作,如工業標準由相關私人企業來制定,政府在建設、服務項目方面委托私人來建設、運營管理(政府採購、交通、長途電話、急救和紅綠燈的維護等),在環境保護方面的合作,在科研和文化方面進行合作(由基金會、私人企業聯合設置教授職位)以及在公共安全領域的合作。在司法領域,特別是在刑事司法領域,傳統的強調國家權威的集中、維護國家的抽象利益的觀念正在逐步向關註被害人權利的保護方面轉變,如在19世紀中期出現的辯訴交易制度,體現的就是平等協商、等價有償的私法精神,而體現契約精神和“恢復性司法”理念的刑事和解也出現在各國的刑事訴訟體系中,它強調犯罪人通過道歉、賠償、社區服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質、精神損失得到補償,使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態(王瑞君,2006)。

  在國家所有權的行使方式上,形成的是一個包括公法方式與私法方式的權力行使結構。如在公眾用國有財產的使用上,主要有三種方式:自由使用、許可使用和特許使用。在資源性財產的權利行使上,有無償使用和有償使用等方式,如我國國有土地使用權劃撥和出讓。根據我國《城市房地產管理法》等相關法律規定,土地使用權出讓,可以採取拍賣招標或者雙方協議的方式。

  因此,明確了國有股權的公權本質並不意味著國家股權的行使方式必然要採用唯一的上下服從、管理強制的方式,相反,國有股權應當首先採取是民事行使方式。從表現形式上看,國有股權只是眾多股權中的一種,因而其外在運行必須遵循一般股權行使的一般規則。具體表現在:在存在多個股東情況下,國有股權應當遵循股權行使的一般原則,即股東平等原則、民主原則、程式原則,通過公司法人的權力機關形成統一意志;國有股權應當包括一般股權的所有權的享有,如股東訴權、經營者選任權、監督權、利潤分配請求權等;國有股權應當包括一般股權的所有職責、責任的承擔,如出資責任、違約責任、權利不得濫用等。

  國有股權與國家所有權的一般行使方式存在一定的區別,即一般國家所有權的行使客體是具體的物質性財產,在其直接面對的關係主體方面可以是私權主體,也可以是公權主體,因而其具體的行使方式既可以是公法方式,如強制征收、徵用、行政預算等,也可以是私法方式,如招標、拍賣、合同轉讓、無償使用等,而國有股權的行使客體則是公司法人本身,其直接面對的關係主體則是公司法人機構及管理層,因而其具體的行使方式只能是私法方式。當然,這一區別並不能抹煞國有股權的公權本質,因為包括國有股權在內的股權是一種比較特殊的民事權利,這種特殊性的一個重要方面在於股權是公司法人結構中的指揮性權利,股東是公司法人權力機關的唯一基礎,公司法人必須服從股東組織的股權意志並通過管理層予以實施,而權利平等、等價有償、自願協商等一般性民事原則在股東組織的股權與管理層的經營者之間並不適用。從這一點來看,與其說股權及國有股權是一種對物的“權利”,還不如說它是一種對人、對公司的“權力”。因此,可以說,正是由於股權的這一特點,才使得作為國家公權力的國家所有權通過公司法人結構最終以私權的方式表現出來。 國有股權的“權力”性質只能是相對於公司法人及其管理層而言的,而就存在國有股權的公司法人與其他市場主體而言,這種“權力”是不存在的。因為公司法人是一個獨立的市場主體,它必須遵循一般的市場規則和秩序,與其他市場主體進行平等互利、等價有償的市場交易。存在國有股權的公司法人只能同其他市場主體一樣享有一般性的民事權利,承擔一般性的民事義務。

國有股權行使與監管存在的主要問題及解決措施[2]

國有股權行使與監管存在的主要問題

  儘管國有控股公司擔當了政府管理國有資產的部分職能,但究其本質依然是公司法人,必須遵守《公司法》等相關法律法規。從有關規範性文件出台至今,國有控股公司在我國已經實踐了很長一段時期.有學者通過比較國外的國有控股公司的運作模式、運行效果等內容。指出我國國有控股公司有兩點明顯的缺陷:

  一是國有控股公司運作不規範可能成為政府干預企業的更有利的工具:

  二是國有控股公司和被控股公司之間的協調相比私人企業來講更加困難。因此。如果國有控股公司治理不當.將導致國有股權行使不規範和法律監管不到位.非但不能起到有效管理國有資產的目的.反而在國資監管機構與國有企業之間徒增一道外表華麗的屏障。迷惑人們的眼睛。筆者認為,國有控股公司中國有股權的特殊性有以下幾個方面:

  (1)股權主體的代表性。即公司中國有股東僅僅具有代表身份,實質上的股東是國家或全民。名義上的股東是政府國資監管機構。

  (2)股權行使具有非經濟性目標。一方面.這是由國有企業的性質所決定,特別在國有壟斷性行業中.追求經濟效益並非公司的首要價值目標:另一方面.國有股東的政治性身份決定其政治性目標。

  (3)國有股東的強勢地位導致其具備超股東特權。在國有控股公司中,國有股份通常處於絕對或相對控股地位.加上國資監管機構的監管權與股東權天然結合在一起,更助其代行股東f大)會、董事會監事會的部分職權。這與《公司法》規定的非國有公司具有顯著區別。

  (4)股權行使效果的考核方式及其路徑特殊。與一般公司股東不同.國有股東行權效果需要經過國資監管機構的考核.而考核方式及其路徑在實踐中存在著不合理與不規範之處.從而引發許多問題。

  (5)責任追究機制的特殊性。由於國有股權行使的不規範缺乏有效的監督措施.引發國有資產經營效率低下.甚至國有資產流失的案例不在少數.這其中高額的代理成本和責任確立與追究的非市場性決定因素是其主要原因國有控股公司中國有股權行使不規範及監管不到位與其公司治理結構緊密相關 張維迎教授援引布萊爾的觀點認為.公司治理從狹義上是指有關公司董事會的功能、結構股東的權力等方面的制度安排:廣義上是指有關公司控制權剩餘索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排。在法律意義上.公司治理不僅包括股東權益的保護.而且也包括第三人、公司債權人以及其他利益相關者權益的保護 因此.概括來說.目前國有控股公司治理結構存在的主要問題體現為內部治理結構弱化和外部監管不完善兩個方面 前者主要表現為內部人控制問題嚴重和激勵約束機制不健全:後者主要表現為股權結構不合理、外部監控機制不健全和法制環境不夠完善等方面。

  企業出資人即股東權力主要包括三部分:資產收益、重大決策、選擇管理者。自從十六大提出新的國有資產管理體制以來,國有資產收益權、重大決策權、選擇管理者權均被賦予國有資產監管機構 在此基礎上,《企業國有資產法》進一步明確了國有資產監管機構“管人、管事、管資產”相結合的出資人即國有股東的法律地位 對於以上三者之間的關係.國務院發展研究中心專家張軍說.“管理必須通過管人來實現”:該中心企業所張文魁也強調.“國資委的主要工作就是管人 具體體現在對國有企業董事的推薦和考核”因此.國有股權行使的首要內容就是選擇管理者。在國有控股公司中.國有股權代表一般擔任公司的董事長、副董事長、監事會主席等職務或兼任公司總經理、副總經理、財務總監等職務。從國有股權管理的實踐來看.現階段的國有董事、監事等大多是採取上級任命的方式.這種直接任命或組織推薦的股東代表往往不具備勝任經營管理工作的素質要求。

  如今,136戶中央企業中有近半數企業的一把手歸中組部負責,副手歸國資委負責.而中組部在考察企業領導過程中不免倚重政治衡量標準.這與市場經濟體制和國企改革宗旨是不相符合的。而選人機制不合理引發的直接後果便是激勵約束機制不健全和考核及監督機制的失效 以考核為例.由於大部分股東代表並非真正意義上的“企業家”.所以對其考核自然不是依據“企業家”標準。而要顧及其行政身份,將“業績”與“政績”混在一起考核不能達到改善公司經營的效果在“管事”和“管資產”方面.要求國有股東對國有控股公司發展戰略和長期規劃提出指導建議.參與制定、執行公司重大經營決策,按期收受股東權益,謹慎經營國有資產以實現其保值增值.否則承擔相應法律責任。然而.以國務院國資委現有的人力配備很難真正行使對l36家央企的國有股東權利.這就決定了很多情況下國有股權的行使處於“粗放型”狀態。

  其一,國有控股公司的一個典型特征是“一股獨大”.而在短期內改變這種現象幾乎是不可能的。此種狀態下.國有大股東操縱公司董事會.導致關聯交易十分嚴重.很多國有控股上市公司淪為大股東的提款機、.而且大股東的不當行為直接損害了公司和中小股民的利益.此種情況在股權分置時代表現尤為突出。

  其二,內部人控制嚴重。絕大部分國有控股公司中,股東會、董事會、監事會的組成一般是由國資委授權的國有股東代表構成.這些人員之間往往存在“裙帶”關係.並且存在董事會與經理層互相兼任、執行董事在母子公司雙重兼職等現象,進而無法實現《公司法》中規定的股東會、董事會、監事會和經理層之間相互制衡的效果,從而真正掌握企業命運的是以經理層為代表的企業“內部人”。

  其三,董事會的核心作用難以有效發揮。首先是董事會成員結構設置不合理.其次是缺乏對經理層的有效監督、再次是董事會議的運作方式不符合法定程式。以上三點必然導致公司董事會治理機制虛化.而董事會作為公司治理結構的關鍵.其核心作用難以有效發揮將直接影響到國有股權的收益。其四,經理層的選拔不符合市場化的操作規律 目前許多國有控股公司的經理人員仍然是按國有企業領導幹部的管理模式來選拔和聘用.在董事兼任經理的場合自不待言 這使得公司治理結構中的角色與職責定位不相稱.破壞了公司董事會與經理層之間的法律關係。其五.公司內部監督機制和外部監督機制尚不健全。比如監事會的地位沒有得到應有的重視.以資本市場為中心的公司外部監督機制還只是處於初步建設階段等.限於篇幅此處不展開論述由上可見.國有股東在行使國有股權的過程中。

  一方面沒有嚴格執行相關法律法規.另一方面對於國有股權的運行規律和效果缺乏科學論證與考評,沒有充分認識到國有控股公司的運營特點,從而導致國有股權行使與監督偏離國有資產管理體制的設置目標。

完善國有控股公司國有股權行使與監管的意見

  (一)進一步明確國有股東的範圍、代表制度及其職能定位明確國有股東範圍是規範國有股權行使的前提性條件。

  股東即投資公司的組織或個人.投入到國有控股公司中的國有資產其所有權從根本上講屬於國家所有即全民所有.所以理論上講國有股東即是指國家或全體國民。《企業國有資產法》第3條規定:“國有資產屬於國家所有即全民所有。國務院代表國家行使國有資產所有權。”同時.根據該法第11條規定,國務院和地方政府分別授權設立國有資產監督管理機構.或根據需要授權其他部門、機構,代表本級政府對國家出資企業履行出資人職責。因此.從實踐操作層面看。國有股東的範圍包括各級政府、政府的國資監管機構、獲得政府授權的其他組織。學界關於國有股東範圍的爭論一直都有.但總而言之.國有控股公司的國有股東其範圍從理論角度看是國家.從實踐角度看是政府,其評定標準是股東意志的決定權。

  國有股東的範圍雖然清晰明確.但基於政企分開的改革思路.政府自身包括國資監管部門不可能直接介人到國有控股公司股東會從而成為一線股東.由此便產生了國有股東(權)代表制度。目前.國有股東代表制度最突出的問題在於代表選擇機制 本文主張。

  國有股東代表仍然由國有股東來進行選擇.但選擇機制應主要以市場手段為主 在總經理擔任股東代表的情形下,務必從職業經理人市場選聘經理人員.並且堅決取消經理層人員的行政級別。另外.鑒於國有控股公司特殊的股權分佈結構.應禁止公司董事長兼任總經理,因為在國有股“一股獨大”的情況下.如果規定只要股東(大)會同意就允許董事長兼任總經理,那麼就等於在事實上鼓勵此種兼任。在國有企業中.董事長兼任總經理的弊端是顯而易見的。為此,有必要通過修改現行法律法規加以限制 如此設計有助於擺脫內部人控制、缺乏權力制衡等現象,但要實現國有股東對其代表的有效監控.避免“一放就亂”,則需要通過相關配套機制來完成.比如嚴格執行考核機制,合理確定薪酬標準.完善責任追究制度等。

  國有企業改革引導下的國有資產管理體制改革,圍繞的主題之一便是建立現代企業制度。所以國有股權行使與監督課題首先是一個公司法上的問題。無論由誰充當國有股東及國有股東代表,其職能定位只能是國有控股公司的股東,必須依照公司法關於股東權利行使與監督規範進行公司治理。通說認為,國資委是國有控股公司的國有股東.而國資委的法律地位在學界一直存有爭議.其雙重地位在法律上被賦予了兩種不同性質的權力(利):作為政府監管機構,國資委行使的是公權力性質的監督權和管理權。可藉助公權力的權威性強制地推行改革措施、頒佈行政規章;同時作為國有控股公司的出資人,其依照《公司法》、《證券法》等法律行使股東權利,這在本質上依然屬於私權利範疇.必須按照市場規則運作。國資委享有的公權力和私權利在行使過程中難免發生利益衝突.最終只會導致兩種權力(利)的扭曲。

  任何將國有資產管理或國有企業治理完全脫離政府意志範圍的努力和做法必定是徒勞的.作為國家的法定代表人.政府有權利也有義務承擔起管理國有資產的任務 ⑧事實上.由誰來充任國有股東並不是最重要的,重要的是被選擇的國有股東是否有能力行使好股權.管理好公司.實現國有資產的保值增值和國家的巨集觀經濟目標 在此過程中.公司股東的職能定位決定國有股東必須按照市場規律治理公司.如國有控股公司面臨被收購.國資委必須並始終保持其公司股東的法律地位.不能運用政治公權力對收購行為橫加干預

  (二)國有股權變動機製作用下的股權行使國有股權變動會導致公司控制權發生變化。   在股權分置改革全流通條件下,國有控股(上市)公司中國有股份發生變動是種常態.因為市場規律發揮作用是不以人的意志為轉移的.此種變動主要表現為國有股權份額發生改變以及國有股權主體發生改變股權分置改革完成後.國有大股東所持股份可以上市流通.其利益取向就表現為股權價值的最大化。

  進而可以促進國有股東通過改善企業經營來合法獲利。所以。要堅決落實股東(大)會權利,充分認識到推進公司治理完善的真正動力源和主角是股東而非政府監管部門.以此為基礎建立完善保障大股東的激勵機制。此外。全流通條件下要求完善公司董事會的治理模式.從內部增加其對大股東的牽制和對經理層的監督,解決董事會權力虛化問題。為此需要進一步落實董事會職權。完善其決策機制,優化董事會成員結構,提高董事素質並強化其責任與義務.發揮好獨立董事的作用。這些措施都需要國有股東通過股東(大)會機制行使好股權,制定好有關董事會的構成、董事比例、董事會的權利與義務、董事會與黨委會、工會、監事會的關係、董事會與經理層的關係、公司獨立董事制度等規則。

  國有股權主體發生變化主要是針對管理層收購(MBO)而言。而管理層收購在我國國有企業改革過程中經歷了一個戲劇性的變化過程。先是本世紀初在許多國有企業進行得如火如荼.然後在2O04年被國資委緊急叫停。沒過多久政府相關部門出台的《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》指出“MBO只許4億元以下的中小企業嘗試.大型國有企業暫不進行”.最近的政府文件中又紛紛使用“管理層增量持股”代替了管理層收購 儘管立法和政府部門對於國有公司的管理層收購態度曖昧,但包括大型國企管理層有限度持股及國有控股上市公司MBO在實踐中一直都沒有停過.這已經很好地說明瞭管理層收購存在的合理性和必要性。筆者認為,管理層收購只是推進國有企業產權改革的一種方式而絕非唯一方式.對於確需轉變國有股權主體的國有企業而言.MBO是一種可供選擇的方式。然而,在目前資本市場信息披露機制、相關中介服務不規範等因素約束下.管理層收購目標能否實現.與目標本身的定位以及實踐中的具體操作程式密切相關。歸根結底。管理層收購應該兼顧效率與公平,收購過程務必做到公開透明。

  (三)全流通後國有股權行使的監管制度建設。

  黨的十五屆四中全會早就提出.要加強和完善國有企業的監督機制.把外部監督和內部監督結合起來。針對國有控股公司,除了依法監督之外,國資委作為出資人對公司及國有股東代表的管理也是國有控股公司監管機制的應有之義。受主題所限.此處僅討論國有控股公司國有股權行使的內部監管問題.監管對象主要限定在國有股東(代表)行使國有股權的行為上面。筆者認為.國有控股公司中國有股權行使的內部監管體系主要由以下各部分構成:國資委對國有股東代表行為的監管、公司董事會對股東代表行為的監管、公司監事會對股東代表行為的監管、公司職代52會對股東代表行為的監管、公司審計部門對股東代表行為的監管、公司行政監察部門對股東代表行為的監管、公司黨委會對股東代表行為的監管等 以上是根據監管主體的不同而對國有股權行使監管進行的劃分.儘管不同主體的監管範圍和特點都存在區別.但其 也難免存在相同之處.並且各主體監管內容也是紛繁複雜的.因此以下僅選取監管的薄弱環節或存在問題較多的領域進行探討

  1.轉變國有股東即國資監管機構的監管職能與監管方式。

  股權分置改革基本完成後,國有控股公司中國有股權定價和轉讓機制趨於市場化.國有資產的評估方式也將發生改變.國資監管機構必須將市值納入評估公司國有資產和計算凈資產的範圍之內。而且,在涉及國家經濟安全、國民經濟命脈的重要行業、支柱性產業公司中.國資監管部門要通過各種方式保持國有資本的絕對或相對控股地位 比如有學者建議在特別事項上設置國有資本“黃金股”.或在某些特殊事項上擴大國有股東的表決權.相同的問題也出現在外資收購國有股權場合 所以.作為國有控股公司的國有股東.國資監管機構要不斷調整監管職能。對國有股權流轉實行更加嚴格的監管以適應市場要求。

  另一方面.國有控股上市公司中國有股東在股改後將進人二級市場.其利益取向與公司股價緊密聯繫在一起,由此更有可能引發其進行內幕交易操縱市場、出售股份套現等違法違規行為。此外。在公司信息披露方面也可能出現大股東操作股東會、董事會等對公司資產、利潤和經營環境等情況進行傾向性披露甚至虛假披露,進而損害中小股東利益或者國家利益。為此.國資監管機構必須要從過去行政加市場手段監管方式中轉變過來,更多地採用市場監管方式.以適應變革後資本市場的要求。

  2.進一步健全公司治理結構。

  全流通前.國有控股公司的國有股東代表與流通股股東利益分離。而董事會和經理往往被國有股東控制而淪為國有股東的代理人.公司權力制衡機制幾近失效。在此基礎上建立的公司治理結構存在著重大缺陷。全流通後,公司全體股東有了共同的利益基礎,股權激勵恢復作用,依此為條件要著力強化公司董事會權力系統.逐步轉化到建立以董事會為核心的公司治理結構上來.由公司董事會來制定公司發展戰略.選聘決定經理層管理人員.決定國有股東代表的薪酬標準等。在監事會制度方面.首先應在法律制度方面賦予監事會各種程式性的權利.如質詢權、否決權等,以保證監事會享有的實體性權利得以實現。其次避免董事會、經理層和監事會成員之間的裙帶關係 再次考慮引進實施外部監事制度.充分保障監事監督的獨立性和有效性,外部監事可以由國資監管機構在社會上公開進行聘任,應具備財務、法律等專業背景。

  3.嚴格國有股東不行使國有股權的法律責任。

  法律責任制度是對主體行為最為嚴厲且有效的監管措施 國有股東及其代表作為法律授權的國有控股公司出資人.其與國家和政府之間形成的是信托法律關係,承擔受信托人義務,《公司法》將其總結為勤勉義務忠實義務,違反此種義務需承擔信托法律責任。

  市場經濟條件下.信托責任的內容具有複合性特點.其主要內容應是財產性補償或賠償責任。儘管我國《企業國有資產法》在法律責任方面有很大的突破。但總體上看還是比較粗糙,比如怎樣界定“低價轉讓”、“重大損失”等,需要後續立法給予明確說明。當然,除財產性責任外.國有股東代表更多情況下要承擔行政性責任,國資委主任李榮融在多種場合表示:要嚴格考核央企負責人.不在狀態就換人 在責任追究程式啟動方面。可考慮由公司或公司監事會充當原告.對國有股東(代表)不當行使國有股權行為向人民法院依法提起訴訟

國有股權資產評估中的問題及其完善對策[3]

一、國有股權資產評估中存在的問題

  1.對於國有股權的評估的認識不夠到位。

  有時候甚至存在先簽訂股權轉讓協議後補辦資產評估手續的情況,使得國有股權的資產評估流於形式,造成國有資產的大量流失。

  2.對國有股權評估的內容不完整、不科學。

  由於無形資產的評估較為困難,在評估過程中會出現漏估、定價不准和虛假評估的現象,而使國有股權轉讓的實際價格遠遠低於現實的價值。無形資產從形象上看它不具有實物性,一般都依附於有形財產,當被依附的有形資產發生變化時,對應的無形資產才會發生變化。從價值上看,它具有不完全確定性,企業無形資產實際價值隨時間的變化幅度要大於有形資產的變化幅度。而且無形資產的流失具有很大隱蔽性,客觀上無形資產流失了,在財務報表上卻不能發現有什麼對應的數字變化,也不會在管理場所發現少了什麼實物。

  3.資產評估機構不獨立,公正性較差。

  我國無形資產評估組織雖然近年來得到較大發展,但管理相對滯後,還很不完善,行政干預行為時有發生。無形資產評估市場大,利潤高,誘惑力強,一些行政部門紛紛出動,極力把無形資產評估管理的許可權控制在自已手中,於是各自為政,令出多門,加劇了評估市場的混亂。由於缺乏統一的法律及權威的管理部門,評估市場的混亂給評估機構可乘之機。這些機構有的是社會中介組織,但也有的是依托其行政主管機關,,或是上級主管衍生新的所謂“中介組織”。他們壟斷某一行業的評估市場,使其他機構失去競爭機會,違背評估的市場規律,所作結論難以客觀公正,從而失去其權威性。同樣的國有股權,在不同的評估機構評估可能會出現很大的差異。 這些無形資產評估機制的不完善,給國有股權轉讓帶來了很大的問題。

  4.評估標準不統一,方法不科學,誤差大。

  世界上有許多國家和地區,對無形資產評估制定有統一的標準,在我國,目前還沒有統一的《國有無形資產評估法》,更沒有無形資產評估的實施細則。無形資產評估缺乏量化標準,很難精確提供客觀數據,無形資產評估結果往往誤差很大,超過國際認可的20%的可接受界限,人們對評估的公正性、客觀性心存疑慮。

  5.評估人員整體素質不高。

  資產評估工作涉及到會計學、工程技術、市場學、法學等多門科學,知識含量高,要求執業人員必須具有一定的理論知識和操作經驗,而對於無形資產評估人員素質要求則更高。我國目前不少執業人員是從行政機關分流的離退休人員及聘用人員,未經嚴格的業務培訓和資格審查,結果導致評估中操作不規範,鑒定不科學,數據不准確,評估質量不高。

二、國有股權資產評估諸問題產生的原因

  同國有股權轉讓審批程式問題所產生的原因一樣,評估過程中產生的問題,既有法律層面上的原因,也同樣有實踐上的原因。

  1.立法層面上的原因。

  立法上的不完善,總是造成國有股權轉讓程式中存在問題的深層次原因。在資產評估方面,雖然我國有針對國有資產評估的法律,但是卻缺少專門針對無形資產評估的法律,對於國有股權如何進行評估,只能找到一些原則性的法律,而沒有進行詳細的規定,以至於國有股權在評估過程中出現不准確的現象。例如,《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第十三條僅僅是規定“轉讓方應當委托具有相關資質的資產評估機構依照國家有關規定進行資產評估。” 從法律規定看,這句話的彈性太大,不符合法律嚴謹性的要求,從實際操作看,也容易給有些企業有機可乘,與某些資產評估結成聯盟,侵吞國有資產。

  2.實踐層面上的原因。

  首先是在資產評估過程中,企事業單位和政府部門對無形資產管理意識淡薄,管理手段缺乏。認為對國有資產的保值主要是針對企業的有形資產,而對於股權等無形資產,則不加重視,這導致了在評估過程中實際執行管理職能的機構往往是混亂的,相互扯皮的事情也屢見不鮮,在這種沒有明確的管理和負責機構的狀況下,股權轉讓過程中的無形資產的流失顯然就不足為奇了。 其次,無形資產評估的結論是否公正、客觀、實事求是,不能僅僅由評估機構單方面做出決定,必須有一定的權威機構予以覆核、認定。沒有監督機制,無形資產的評估結論是很可能失真和失範的。無形資產評估的監督機制就是要求有多方面的監督,包括政府部門的監督、技術部門的監督、財政部門的監督和社會的監督等。最後,評估機構自身的原因。主要體現為缺乏專職的權威的無形資產評估機構,缺乏專門的、獨立的工作機構和專業工作人員。同時評估人員的業務素質和思想道德素質也很難適應現代社會經濟發展的需要,很難適應無形資產評估的複雜情況。

三、完善的對策

我國從改革開放到加入世界貿易組織,面臨的國外競爭日益激烈,無形資產已受到了越來越多理論界與實業界的關註,無形資產評估工作也就顯得越發重要。 因此,建立完善的無形資產評估機制就顯得尤為重要。

  1.加快無形資產評估細則的制定。

  國家對無形資產評估的許多具體項目沒有具體細則,對無形資產評估體系中的具體問題未能也不可能做出明確規定。因而給無形資產的評估帶來了操作上的困難,往往容易引起評估結論偏離規範的現象。目前我國只出台了《資產評估準則——無形資產》,這隻是無形資產評估的一般準則,具體的分類和分項的無形資產評估細則還沒有出台,在評估實踐的具體操作過程中缺乏規範、明確的約束和指導,所以,我國應該抓緊制定無形資產評估細則,特別是有關商譽和非專利技術等無形資產的評估細則。

  2.形成專業的無形資產評估機構。

  鑒於國內還沒有形成專業的無形資產評估機構,在具體的評估過程中,多是調整賬麵價值不科學的做法。應該建立專業的無形資產評估機構,採用國際通用的方法和評價體系,對企業的無形資產進行科學的評估,反映其公允的價值。具體的措施可以在綜合的評估機構下設專職的無形資產評估部門,或者設立只進行無形資產評估的獨立機構,在進行整體企業評估時採取多家評估事務所聯合評估的方式。

  3.提高評估人員素質。

  無形資產評估業是依托科學技術和其他專業知識面向社會提供服務的新興行業,具有較強的專業性、綜合性、創造性及複雜性。因此不僅要求執業人員要有較高的政治素質和職業道德水平,而且必須具備扎實的專業知識,嚴謹的科學態度,廣闊的知識視野,豐富的實踐經驗和較強的工作能力等。 然而,我國目前無形資產評估從業人員從總體上來說,素質與實際需要還不相符,有待進一步提高,這就要求執業人員一是要認真學習,熟悉,掌握國家有關法律、法規和政策,做到依法評估; 二是要加強專業知識的學習和培訓,在實踐中不斷總結經驗,不斷提高評估的技術和水平;三是要加強職業道德建設,使執業人員能夠提高自我約束力,不出現越軌、失職行為。

  4.採用有效的無形資產評估方法。

  目前我國無形資產評估的方法有收益法市場法成本法。在評估實踐中主要使用的是收益法,使用收益法主要是確定科學精確的收益期限、收益年限和折現率。由於我國關於收益預測技術的不完善以及無形資產交易的可比較案例較少的緣故,所以評估人員在評估實踐中往往無所適從。目前,國際上對於無形資產評估方法的研究較多,如在評估商譽和商標價值採取倍率法的無形資產評估方法,這種方法是英國老牌商標評估機構經多年實踐探索得出的,對於我國的商標評估有一定的借鑒作用。隨著經濟全球化的加劇和我國經濟對外交流的增多,我國的無形資產評估也有必要符合國際慣例,評估方法應該採用國際通用方法。

  5.加強無形資產評估活動的監督和約束。

  解決國有企業在改製過程中無形資產出現評估缺失和不規範的問題,保證評估工作的順利進行和評估結論的可靠性,必須有一定的監督機制,只有加強對評估工作的監督,才能有效地鞭策評估機構和評估人員認真地履行自己的職責,依法依德進行無形資產的評估,防止評估結論的失真和失範。目前我國主要由財政部對評估機構所做出的評估結果在必要的時候進行一定的審核,沒有建立普遍性的監督機制。故此,對重大項目的評估最好選擇兩個不同的評估機構進行背靠背地評估,比較他們的評估結果,從而得出可靠的評估結論,防止單一評估機構的主觀偏差對評估結果造成影響。

參考文獻

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