董事忠實義務

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　　董事忠實義務是指董事在執行公司業務時所承擔的以公司利益作為自已行為和行動的最高準則，不得追求自己和他人利益的義務。對於董事忠實義務之理論基礎，兩大法系國家的公司法均作出了規定。在英美公司法中，董事忠實義務源於董事的代理人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認的。在大陸法系國家（包括我國臺灣地區，下同），董事之忠實義務源於董事之受任人地位。《日本商法》第２５４（３）條規定，董事與公司間的關係從有關委任的規定。我國臺灣公司法第１９２（２）條亦規定：公司與董事間關係……依民法關於委任之規定。董事作為公司的受任人，應承擔傳統民法所規定的受任人之義務，即有積極的為委任人之利益處理委任事務，不得在處理委任事務時追求自己的或第三人的利益之義務。《瑞士債務法》第３９８條規定：受任人須忠實地處理事務。《日本商法》第２５４條之三亦規定：董事負有為公司忠實執行其職務的義務。

　　我國公司法在借鑒兩大法系國家公司法的基礎上，較為系統全面和集中地規定了董事忠實義務的具體內容，但是，它沒有規定董事忠實義務的理論基礎。理論學界一般傾向於董事受任人地位說，反對董事代理人和受信托人地位說。根據此種觀點，董事在我國公司法中居於受任人的地位，對公司承擔包括忠實義務在內的受任人的義務。

　　第一，董事受任人說並不是大陸法系國家公司法的通說，僅為少數國家公司法所採取。根據我國臺灣學者的見解，委任關係是不同於代理關係的一種契約關係，委任關係僅存於委任人與受任人之間，而代理關係存在於本人與第三人之間。然而，董事作為公司的受任人，它在處理公同事務時並不僅僅是與公司本身發生權利義務關係，而且在一定的情況下還應就其事務處理行為與公司一起對第三人承擔共同的連帶責任。在這種情況下，董事與其說是公司的受任人還不如說是公司的代理人。正是由於代理關係與委任關係間界限的難以區分性，法國民法實際上將兩者混同。聯邦德國公司法則明確規定了董事的代理人地位。

　　第二，董事作為公司的代理人，雖然應受民法中一般代理關係之準則的調整，但是，在董事與公司間的關係上，它主要應由民法特別法的公司法調整。在英美普通法時代，董事作為公司的代理人，應受衡平法關於代理人行為的一般準則的調整，在代表公司對外進行活動時應受兩個方面的限制。一方面，董事不得超越公司章程規定的經營範圍，否則，該種行為為無效行為，對公司無約束力；另一方面，董事雖在公司的權力範圍內行為，但也應受公司已授予給他們的權利限制，不得超越授權範圍，否則，除非公司股東大會追認董事的行為，董事超越授權的行為亦應無效，對公司不產生約束力。在現代大陸法系國家民法中，代理人不得超越代理許可權的原則仍是有效的原則，但是，此種民法性的原則如果嚴格適用於公司董事，不僅不利於交易安全之維護，而且也不利於公司債權人之保護，違反了商事社會崇尚的快捷、公平、確實等價值觀念。因此現代兩大法系國家的公司法中，董事作為代理人在對外進行活動時，享有不受限制的、不受司法審查的權力，董事即便濫用此種權力，其行為亦對公司產生約束力，公司不得藉口董事之行為超越授權而拒絕對第三人承擔責任；當然，這並不是說，董事在從事代理活動中可以無法無天，董事如果濫用其權力，損害公司的利益，公司、股東和債權人可以訴請董事對公司、股東和債權人承擔法律責任。因此，從公司內部來講，董事仍應受公司章程、股東大會決議之約束，否則，將要對公司承擔責任。

　　就我國公司法而言，民法規定代理人不得超越本人授權範圍並不意味著董事不受此種規定的限制。事實上，董事會在管理公司事務時必須受作為公司權力機關的股東大會決議的約束，但是，董事會的此種法律地位是公司內部權力機關和管理機關之間的關係，對於第三人而言，應不受此種關係的約束，董事會違反股東會決議的，股東大會不得對第三人主張董事會行為之無效，而只能要求董事會就其違反股東會決議的行為承擔某種法律責任，這是商事公平性和便捷性原則在我國公司法中的必然要求和反映，也是我國公司法日益走向現代化和國際化的標誌。因此，那種主張董事與公司間關係同代理制度格格不入的觀點是站不住腳的，它混淆了民法基礎法和公司法特別法地位之間的界限，沒有看到商事社會不同於民事社會的獨特性質。

　　第三，"信托法"在我國雖尚付闕如，尚不為人所熟知，但是，這並不意味著信托法是不重要的。我們要從廣度和深度方面進一步發展社會主義商品經濟，就必須把信托法置於一種十分突出的地位。正是基於信托法在我國社會主義市場經濟中的重要地位和作用，全國人大有關部門已開始著手起草信托法。可以預料，信托法的出台指日可待。人們對信托法的陌生不是我們不採取董事受信托人地位的根據；如果是這樣的話，人們對於委任法的不熟知為何又能成為董事受任人說的根據呢！在英美公司判例法中，董事之所以居於受信托地位，是為了使董事控制的公司財產成為具有信托性質的財產，從而使公司資產得以維護。

　　公司資財不僅是公司有效設立的重要條件之一，是公司從事經營活動的物質基礎，而且是公司信用的保障，是公司對外承擔法律責任的總擔保。公司資財如果被董事以各種非法方式加以運用，侵占、浪費和處分，公司、股東和債權人利益將會遭受重大損害。為防止董事濫用職權，損害公司、股東和債權人利益，確立董事受信托人地位，使公司資財成為信托性資財，不僅對於公司穩定、協調和健康發展有利，而且對於公司股東和債權人利益有利，同時，也同我國公司法所採取的公司資財得以維護的原則相協調。

　　可見，在我國公司法中，董事既是公司的代理人，在對外代表公司進行活動時對公司承擔包括忠實義務在內的代理人之義務，也是公司的受信托人，在對內執行公司業務、管理公司事務時對公司承擔包括忠實義務在內的受信托人義務。董事在我國公司法中雙重法律地位的確立，一方面能使董事濫用職權的行為減少到最低限度，保護公司、股東和債權人利益，保證公司穩定、協調和健康發展，從而維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，一方面能使我國公司法更具現代化和國際化，同國際慣例接軌。在現代兩大法系國家公司法日益協調、日益統一的今天，雖然彼此相互借鑒對方法律制度的現象大量發生，但是，一般說來，英美公司法尤其是美國公司法無疑巳成為現代公司法中最有生命力的部分，代表著公司法發展的方向，其中許多新的學說、判例和原則已對其它國家產生了廣泛而深遠的影響，為其它國家公司法所借鑒和吸收。我們應直接迎合英美公司法這一發展趨勢，直接從中吸取成功的經驗和有益作法，為我所用，從而使我國公司法更具有革命性、現代性和國際性。

　　董事在管理公司事務、執行公司業務時所承擔的義務有三種：註意義務（duty of care），忠實義務（duty of loyalty）和其它法定義務（Statutory duty）。在英美公司法中，註意義務和忠實義務主要源於英美判例法，其它法定義務則主要源於公司制定法和其它有關法律，諸如證券交易法等。在大陸法系國家公司法，註意義務和忠實義務主要源於民事法律，其它法定義務則主要源於公司法和其它有關法律。而在我國，董事忠實義務和註意義務則主要源於公司制定法，其它法定義務也主要源於公司法和其它有關法律，如《股票發行與交易管理暫行條例》等。有爭議的是，董事的忠實義務和註意義務的關係如何，至今仍是眾說紛紜。有人認為，董事忠實義務不過是董事註意義務的一種表現形式，並無特別的意義，公司法關於忠實義務的規定是詳細說明董事善良管理人註意義務的精神的。把忠實義務看作善管義務的具體化，視忠實義務與善管義務為同一性質，有利於強化董事的責任，從而也有利於保護公司的合法利益，從而完全否認董事忠實義務之獨立性。

　　然而，董事義務不僅不同於註意義務，而且董事忠實義務還具有自己的具體內容（詳見第三部分），不僅不能為註意義務所取代，而且其具體內容還在不斷豐富、充實和完善。第一，忠實義務在本質上不同於註意義務，不容混為一談。董事的註意義務本質上是一種管理義務（management duty），是董事在管理公司活動時應依法運用自己的才能、技能、知識、判斷和經驗並達到某種標準的義務。董事註意義務不僅存在於契約關係之中，而且還存在於侵權關係之中。而董事之忠實義務則是一種信賴義務，是公司基於董事之品德、才能而委任或委托他為公司管理事務，因此，此種義務主要存在於契約關係之中。在英美公司法中，"信托"一詞抽象地講就是忠實義務一詞。根據此種義務，當一方當事人對另一方當事人表現出信任（trust）、信賴（confidence）或依賴（reliance）時，另一方即對對方承擔忠實義務。Muir指出："如果一方當事人對另一方當事人存在著優勢或影響力，而此種優勢或影響力是由於另一方當事人對他存在著信任而產生的，則他們彼此之間即存在著信托關係"。董事既然是基於股東之信任而選任來為公司管理事務，他就必須居於純為公司服務之立場而有所為，不可利用其地位以謀私利為其一般內容。第二，兩種義務的指向不同。董事的忠實義務僅為對公司的義務，而董事的註意義務不僅是對公司的義務，而且在某些情況下亦是對公司股東和債權人的義務。在傳統公司法中，董事僅對公司承擔義務，不對公司股東和債權人承擔義務，在現代公司法中，此種信條巳被有效地打破。第三，兩種義務違反後的法律責任構成要件、責任範圍和方式是不同的。對於董事違反註意義務所承擔的責任而言，該種責任既可能是違約責任，也可能是侵權責任，但它們均以公司遭受董事行為之損害和董事有過錯為責任構成要件。董事是否有過錯，應參考公司的商事性質，董事的人數，公司組織章程之規定，管理的通常程式，董事的經歷、知識和經驗等因素加以決定。一旦判定董事有過錯，董事即應就其過錯行為對公司、股東或第三人承擔賠償責任。其範圍限於公司因此所遭受的損害。而董事違反忠實義務的責任是一種契約責任，由於忠實義務的內容不同，董事的責任也不相同。不過，董事的此種責任有時並不以董事有過錯和公司有損害為其構成條件，而以董事獲取利益為其責任構成要件。在這種情況下，董事對公司承擔責任的範圍不是公司遭受的損害，而是董事因違反忠實義務所獲得的利益。第四，視忠實義務為獨立於註意義務的一種義務形態，已為我國公司法所採取，它是為適應董事會法律地位加強的趨勢而作出的明智之舉。現代公司法的一個重要特點是董事會法律地位的強化，它表現在兩個方面：一方面，公司董事會享有公司董事的一般性管理權，凡不屬於公司章程規定由公司股東大會行使的權力均屬於董事會決議的範圍，這使董事會的權力驚人的擴張；另一方面，公司董事在對外代表公司進行活動時享有完全的、不受限制的代理許可權，不受公司章程和公司授權範圍的限制，這使董事的地位得到了根本性的改善。為抑制董事會濫用職權，作出損害公司和股東利益的事，各國公司法均在強調傳統公司法中董事義務的基礎上進一步拓展董事義務承擔的途徑，擴充董事責任承擔的領域。我國公司法適應了現代公司法的這一發展趨勢，第一次較為全面和較為系統地規定了董事的各種義務，藉以從公司內部約束和遏制董事不法行為之發生，雖然在某些方面尚有進一步完善的必要。

　　作為董事忠實義務獨立性的重要表現，董事忠實義務具有自己的表現形式和具體內容，雖然此種表現形式和具體內容因國而異，但是一般說來，董事的忠實義務主要表現在以下幾個方面：

　　１．董事不得因自己的身份而受益

　　董事之身份就像公司的會計師和合伙組織的合伙人身份一樣，其本身之存在就給他人這樣的一種信號：享有公司事務管理權和公司業務執行權的這個人擁有某些人所共知的權力，如果該種權力被濫用就會損害公司利益而使董事獲利。因此，英美判例法嚴禁董事獲得任何由於他作為董事而取得的利益。如果他們從自己的公司所發行的股票中獲利，即便此種獲利是善意的，他們亦應就其利益對公司承擔說明的義務。

　　２．董事不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其它好處

　　董事作為公司的代理人，在對外代表公司進行活動時，不得收受第三人的賄賂、某種利益或所允諾的其它好處。我國公司法第５９條亦規定：董事不得利用在公司的地位和職權為自己謀取利益，不得利用職權收受賄賂或其它非法收入。董事如果違反此種義務，為自己謀取利益，不管該利益的表現形式如何，是手續費、資格股、現金還是回報，介紹費或物品，均應將其所得返還給公司。如果這些利益是基於賄賂之目的，在英美法系中，董事仍應將其所得返還給公司，即便董事沒有意識到他正在受賄；而在大陸法系和我國，董事之賄賂應予以沒收，歸入國庫。甚至，如果基於某種秘密利益的允諾，董事促使公司為某些財產支付了比其本來價值更多的價款，公司在這種情況下可以對賣主提起訴訟，要求賣主返還由於秘密安排而多付的款項，即便此種秘密利益尚未付給董事。當然，公司基於自願，亦可撤銷上種合同，因為，合同一方當事人賄賂對方當事人之代理人或者合同一方當事人與另一方當事人之代理人從事秘密交易的，後者一經發現，就可以拒絕承認該合同。

　　３．董事不得同公司開展非法競爭

　　董事作為公司的管理機關，應當用自己的才智為公司服務，不得為自己或第三人的利益而同公司開展非法競爭，在大陸法系國家和我國公司法中，亦稱之為競業禁止義務，即不得為自己或第三人為屬於公司營業範圍內的事業或為損害公司利益的活動。否則，公司可以在一定的期限內行使歸入權，將董事所得視為公司所有。不過，根據兩大法系國家的學者，公司法所禁止的並非董事的任何與公司有競爭性的行為，而是董事的惡意的、對公司具有損害性的競爭性行為。並且，即便是此種行為，如果董事取得了公司某些機構的同意，董事對公司的責任亦可被免除，公司知悉非法競爭行為後的法定期限內不行使歸入權，視為同意。

　　４.董事不得與公司從事自我交易

　　董事作為公司的代理人，不得同作為本人的公司締結合同，轉讓或受讓公司的財產，將自己的財產轉讓給公司，由公司對董事提供貸款或就第三人對董事的貸款或準貸款提供擔保。這就是所謂的自我交易禁止義務。自我交易有三種表現形式：（１）自我契約。主要是指董事與公司間訂立合同，轉讓或受讓公司或董事的財產；（２）自我貸款或準貸款。主要是指公司對董事提供貸款或準貸款或為董事之貸款或準貸款提供擔保；（３）自我雇佣。是指公司雇佣董事為公司提供勞務服務，諸如雇佣公司董事為公司的法律顧問、會計師、拍賣師、經紀人等。原則上講，公司法對自我交易持嚴厲的禁止性態度，主要是擔心董事在從事自我交易時利用自己的權力損害公司利益而使自己獲取不當利益。

　　５．董事不得泄露公司秘密

　　公司秘密關係到公司生存和發展，董事對他們自己掌握的有關公司的秘密，不得泄露給他人，否則，應對公司造成的損害承擔法律責任。我國公司法雖然亦明文規定了董事的此種義務，但是沒有就董事違反此種義務的法律後果加以規定。本文認為，在董事泄露公司秘密如果以在持續中時，公司可以請求法院責令董事停止實施該種行為；造成公司損害的，應責令董事和有關的其他人員對公司承擔賠償責任。

　　６．董事不得利用公司的財產、信息和商事機會

　　董事作為公司的受信托人，不得基於個人目的而使用公司財產、信息和商事機會，否則造成公司損害的，應對公司承擔法律責任。我國公司法雖然嚴厲禁止董事侵占公司財產的行為，但是，它沒有規定董事不得利用公司信息和機會的義務。英美公司判例很早就建立起董事不得利用公司信息和機會的原則。不過，在現代美國公司法中，董事對公司信息和機會的利用如果是善意的，董事的此種法律責任可以免除。一般說來，某一機會和信息是否是公司的機會和信息，主要應考慮該種機會和信息是否屬於公司的經營範圍，是否是提供給公司的，是否是利用公司的物質條件或其它便利條件開發出來的等等因素。

　　我國《公司法》自第59條至第62條明確規定了忠實義務。其中第59條第1款採用概括方式對忠實義務作了規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。”從第59條第二款直到第62條採取列舉的方式規定了此類義務的具體形式。在我國公司法中，董事權責尚不夠明細，有必要通過比較西方公司法，對我國董事責任制度加以充實豐富，以求從立法上使其完善。

　　1．應對自我交易進行擴張解釋

　　我國《公司法》第61條第2款規定：“董事、經理除公司章程或者董事會同意外．不得同本公司訂有合同或者進行交易。”從該條的字面理解，交易主體僅指董事、經理本人，涵蓋面顯然太窄，與禁止自我交易的本義不符。首先，對此必須作擴張解釋：①主體方面，除了董事、經理本人外，還必須包括與其有利害關係的親朋好友，以及他們的合伙人、董事被雇佣或擔任董事職務的另一家公司、董事所監護的被監護人、其他因董事在公司中的職務而與公司進行交易的與董事有法律或利益關係的人，包括自然人和法人；②利益範圍方面，既包括直接交易，又包括間接交易；( 交易方式方面，既包括合同行為，也包括單方民事行為。其次，明確規定董事在實施自我交易時，必 須履行利害關係披露義務、保證合同和交易的公平性義務。最後，明確規定是否允許自我交易的批准權在無利害關係董事之手。

　　2．靈活適用競業禁止的法律規定

　　我國《公司法》關於競業禁止義務體現在第61條第1款：“董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的．所得收入應當歸公司所有。”在此必須明確．“自營或為他人經營”之目的均是為自己的利益而計算。從當今競業禁止義務的立法潮流來看，均有放寬之趨勢。與此相比，我國公司法的規定似有過嚴之嫌，若一概規定董事違反競業禁止的義務無效，極有可能危害交易安全，損及善意第三人的利益。正確之舉是應由法律明確賦予法官一定限度的自由裁量權，但前提條件是必須保證不害及公司的利益，對利於公司之交易，即便是“競業”，也不必斷然否定。

　　3．明確界定公司機會的概念

　　我國公司法沒有明確提及“公司機會”這一概念，但第61條規定：“董事、經理不得挪用公司資金或將公司資金借貸給他人”；“董事或經理不得將公司資產以個人名義或者其他個人名義開立帳戶存儲”；“董事、經理不得以資產為本公司的股東或其他個人債務提供擔保。”其實，從該條的立法原義看，法律禁止利用公司機會。公司機會是其題中應有之義．因為機會本身意味著財富。我國公司法需要進一步做的工作便是明確規定公司機會，併為其下一個恰當的定義。

　　4．增加公司法欠缺的幾項忠實義務

　　我國公司法從第59條第2款至第62條採取列舉的方式規定董事的義務，其明顯的缺憾是涵蓋範圍狹窄，故在我國公司法中關於董事義務的規定遺漏頗多。可以考慮增加以下幾項：第一，親自行使酌情權的義務。對於這一義務的遺漏，使得董事為自己沒有以應有的責任心瞭解公司的經營業務情況提供了絕佳的藉口。第二，為正當目的行事的義務。對於該義務的規定，在當前的我國更具有積極的現實意義。

　　目前，我國一些公司的經營管理者為了本公司的小團體利益甘冒違背社會公序良俗之險，即使董事本人並未從中獲得私利．也不能免除其承擔為正當目的行事的義務，並且該義務的標準不得降低．以此預防團體利益凌駕於公眾利益、社會利益之上。第三，依公司最佳利益誠實行事的義務。該義務的本質在於標明董事在面對個人利益、股東利益、公司利益時的價值取向，防止互相勾結，監守自盜。董事由股東選舉產生的．但其作為公司機關體系中的重要組成部分，應對公司的整體利益負責，而不是對個別股東或個別種類股東負有義務。從長遠利益看．公司利益是股東利益賴以存在和發展的前提和保障。我國公司法中應明確規定董事的該項義務，其意義在於：①使公司的經營者、投資者理解，公司利益與股東利益是根本一致的．股東的利益會因公司的利益得以實現而獲得保障，因此，公司利益應高於股東利 益；②任何股東，包括國有獨資公司的股東無權命令董事為滿足股東暫時利益而損害公司的長遠利益；董事為公司的最佳利益誠實行事，即使不符合某個或某類股東的利益，法律亦對董事的行為予以保護。

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