董事責任

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　　董事責任，一般說來，董事在對公司進行經營管理時，他不僅要與公司發生法律關係，同時也與股東和公司之外的第三人發生法律關係。其中任何一種法律關係，均由權利和義務構成。董事若在任何一種法律關係中違反了他所應當承擔的義務，就應向該種法律關係的相對方承擔相應的責任。因此，董事責任不僅包括他對公司的責任，還包括他對第三人的責任。董事對公司的責任，是基於董事和公司之間的委任關係。基於這一關係，股東將財產交給董事經營，董事在享有對公司財產的經營管理權的同時，須對公司承擔忠實義務和註意義務。這一義務的精神顯然也瀰漫於董事和股東之間，例如董事對股東負有依法分配股息和紅利的義務等。董事對公司之外的第三人的義務，主要是對公司債權人應承擔的義務。董事對公司債權人承擔義務，主要是基於公司的有限責任而產生，其目的是保護公司債權人的合法權益不至因董事的不當行為而遭損害。但董事對第三人的義務，是就該等義務的實質來說。在制定法上，這些義務仍然表現為董事對公司的義務。因此，本文所要探討的董事責任，主要指董事對公司所應負的責任。此一責任具有以下特征：第一，該責任由公司董事來承擔，而不是由公司其他高級管理人員承擔；第二，該責任是董事向公司承擔的責任，而不是向公司之外的第三人或公司之內的其他人來承擔；第三，該責任既包括董事對公司的契約上的責任，也包括董事對公司的侵權責任；第四，該責任既包括公司法上的責任，也包括一般民法上的責任；第五，董事在承擔上述責任的同時，不排除他承擔行政法和刑法上的責任；第六，對董事責任的強制執行，除民事訴訟外，還可能有政府的執行。

　　董事之責任，乃是其違反義務的法律後果。換言之，董事要承擔責任，應以其違反對公司的義務為前提。因此，在對董事責任進行分析之前，須就董事對公司所應負的義務略為闡述。

　　2.1 董事的忠實義務

　　董事的忠實義務（Duty of Loyalty），在大陸法系中也被稱作以善意行事的義務（Duty to act in goodfaith），在英美法系有時也被稱作受托義務（Fiduciary Duty）。意指董事應受人之托，忠人之事，應忠於公司利益，併在個人利益與公司利益相互衝突時，以公司利益為重，服從公司利益。具體來說，董事的忠實義務包括以下內容：

　　一、非經法定程式不得同公司進行交易的義務。

　　這裡的交易乃指利益衝突的交易，即董事直接或間接的與公司所進行的交易，包括與董事有利害關係的第三者與公司所做的交易。美國《模範公司法》第8.60條和日本商法典對此均有明文。在有利益衝突之情形，董事難免從自身利益出發，而損害公司利益。為防止發生這種後果，各國在公司法的長期實踐中，發展出了一系列複雜的規則，大致包括：

　　1交易範圍的限制。就英美法系國家和日本的有關規定來看，不僅限制董事本人與公司間的交易，也限制董事為第三人與公司進行交易，甚至限制與董事有關的第三人與公司的交易。與董事有關的第三人包括：A 董事的近親屬，B董事配偶的近親屬，C 董事擔任高級職務的公司或與其有重大利益關係的人，如董事及其近親屬對其有重大投資者、董事對其享有重大債權者等。之所以將利益衝突之交易範圍規定的如此寬泛，理由是任何可能導致董事的行為與公司利益相衝突的交易都應被限制，董事如果與公司的相對人有這樣或那樣的利害關係，則很可能做出與公司利益相衝突的行為，因此，上列各種交易均應受到限制。

　　2 利益衝突的披露。在發生利益衝突的場合，董事須將利益衝突的相關情形向董事會、監事會和股東會等機構披露。至於披露的範圍和程度，以及未進行披露的後果，各國立法例及實踐則或有不同。如英美規定董事須披露其在交易中利益的性質和程度，日本則要求披露交易的重要事實。若無披露，交易雖經有關機構批准亦可撤消。披露須在合理期間內進行，一般從董事知道或應當知道利益衝突交易時起的下一次股東會、董事會或監事會上進行，至遲不得晚於對此交易提起訴訟後的一個合理期間內。

　　3董事的迴避。在公司有權批准該交易的機關對交易進行審核時，有利害關係的董事須迴避，既不的參加投票，也不得代理他人參加投票。

　　4 撤消交易。此為董事與公司有利害關係交易的後果之一，也是對公司的救濟手段之一，由於後文在董事責任的形態一章還將詳細分析，此處不再贅言。

　　二 不得要求公司貸與金錢或提供擔保的義務。

　　各國公司法多禁止公司向董事貸與價錢或為董事提供擔保。其根本原因在於防止董事為謀私利加損害於公司。但在英美公司法上，為激勵董事或其他員工為公司盡心儘力，同時促進公司的發展，多規定公司於下列情形可為董事或其他員工提供擔保：1 根據股東大會的批准向員工提供的貸款或擔保；2 在向股東大會披露開支目的、貸款額度和擔保情況並獲股東大會批准後，為讓董事克盡職守或填補其職務活動中的開支或為幫助專職員工獲取基本居住條件時。

　　三 不得利用公司機會的義務。

　　董事基於其所居職位，可以接觸到大量的商業信息，對該等信息，董事應將其提供給公司，以促進公司利益的發展，不得置公司利益於不顧，而謀取私利。這一關於公司機會的理論，首先發展於美國，而在英國和大陸法系的德國也並有之。&關於公司機會的含義，1984年美國法學會出版的《公司控管規則》曾有如下描述：“一個公司機會是指在商業活動中產生的機會（包括合同權利和其他有形或無形財產的利用）：1 對於一個董事來講就是傳達給他的，對他來說可獲得的（A）與履行職責相關聯，當時的情況使其合理地相信提供機會可被董事合理地期待對公司具有利益；（B）利用公司信息、財產獲得的，此機會可被公司合理地期待對公司具有利益。2 對於專職董事來講，只要他知道或應知此機會與公司業務相關聯，是公司正在從事或將要從事的。”關於公司機會的認定，就美國判例來看，存在三種觀點：一是利益和期待標準。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中，法官認為董事、官員從第三人處購買財產並未利用公司機會，除非“公司已經在財產上存在了一個利益，或從已有權利中成長出來的一個期待，或-官員的干預在一定程度上阻礙了公司的目的。”二是經營範圍標準。依據這一標準，當公司從事一種特定營業時，一個給他的機會是他有基本知識、實踐經驗和能力去追求的一個活動。這個活動，從邏輯上講，在考慮了其財政能力後與其營業相適應，並且與公司擴展的合理需要與願望相一致。這時，可以適應地說，機會就是公司的經營範圍。三是公平檢驗法。即機會的真正基礎不應當在期待和利益原則方面去尋找，應當在公司的利益需要保護時，董事利用機會所出現的不公平中去尋找。上述標準，法院有時也綜合考慮。1

　　以上是關於董事對公司機會的非法利用。若董事合法利用公司機會，則根據具體情況，有時也並不構成對忠實義務的違反。關於這一點，本文在董事責任的豁免一章中還將繼續闡述。

　　四 競業禁止義務。

　　董事若從事與公司所營業務具有競爭性的業務，則不僅僅在利益上與公司存在衝突，而且董事還可能濫用應當屬於公司的商業機會。因此，各國公司法都有關於董事競業禁止義務的規定。例如《義大利民法典》第2390條規定，“董事不得在其他與公司競爭的公司中出任無限責任股東，也不得為自己或他人的利益從事與公司競爭的業務，經股東大會准許的情況不在此限。”再如《聯邦德國股份公司法》第88條第1項規定，“未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動。未經許可，他們不得擔任其他商業公司的董事會成員，或者業務領導人，或者無限責任股東。監事會的許可只能授予某些商業部門或商業公司或某種商業活動。”

　　以上是董事對公司所負忠實義務的主要內容。董事若違反該等義務，則應對公司承擔相應的責任。

　　2.2 董事的註意義務

　　董事除應對公司承擔忠實義務外，尚應對公司承擔註意義務（Duty of Care）。所謂註意義務，乃是指董事在管理公司事務時，應以理性人的標準來行事。他的每一個決定，從社會一般標準和公司的利益來看，應是合理的，可行的。有人認為，董事的註意義務，較之忠實義務，是一種較輕的義務。但這種義務有時被看作是董事對公司所承擔的受信托義務。因此，在關於董事對公司所承擔的註意程度和履行標準方面，尤其是在涉及到董事有報酬的場合，英美判例法有時也規定了極高的義務履行標準。3那麼，關於董事的註意義務，到底依據一種什麼樣的標準來認定呢？

　　一、英美判例法關於董事的註意義務，存在著所謂的一般性原則。這些原則由Romer.J所創設。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是這樣描述的：“-為了確保一個公司成立後其置於董事會成員地位的人去履行義務，我們不僅有必要公司的經營性質，而且還要考慮公司在董事與其他高級成員間有關工作分配的方式，假如這種分配依據具體情況來看是合理的，並且與公司章程的規定保持一致的話。這樣確定的與其地位適應的義務之承擔，董事當然必須誠實地履行，但是他也必須運用一定程度的技能與勤勉。對於什麼是一定程度的技能與勤勉的運用，有關的權威案例並無明確的答案-但是，從有關的案例來看，存在著一兩個基本的原則-”這些基本原則包括：1 在履行義務時，董事無須測承擔比人們從一個與其知識和經驗相類似的人身上所能合理地預料到的技能運用程度更高的程度。在這一原則下，判斷董事於行為時是否履行了註意的義務，又有主觀與客觀兩個方面的標準。客觀標準要求董事必須作為一個合理的人而行為；主觀標準要求此種有理性的人被認為擁有所涉及到的個人所具有的知識和經驗。法官在進行判斷時，須將這兩個標準綜合考慮。總的說來，如果董事在其授權範圍內行為，如果他們在行為時達到了人民有理由期待的註意程度，並考慮到他們的知識和經驗，並且如果他們能為他們代理的公司的利益而誠實地為之，那麼，他們就既履行了其承擔的衡平法上的義務，也履行了他們對公司的法定義務。1 2 董事對公司並無持續不斷的註意義務。他僅僅是在出席董事會期間須履行該義務。而且，董事並無參加所有會議的義務。在The Marguis of Bute‘Case 一案中，Stirling J指出，董事沒有出席董事會會議的過失不同於那些違反在董事會會議上應當履行的義務的過失。只要公司某種損害不是由不出席董事會會議的董事造成，董事對此損害就不承擔法律責任。2 但是，若公司某種損害的發生是因為董事不出席董事會所造成，則不出席會議的董事應對該損害承擔賠償責任。3 此外，董事僅對其管理公司事務的行為承擔註意和勤勉義務，對管理公司事務以外的行為並不承擔註意與勤勉義務。 3 考慮到公司事務的急迫性以及公司章程的規定，如果所有的義務被適當地分配給公司其他高級職員去履行，那麼，在沒有值得懷疑的證據時，董事有權相信其他高級職員已經誠實地履行了此種義務。4 美國的許多州認為，董事僅僅依據公司其他高級職員或公司之外的專家如投資銀行或相關的報告來行事就足夠了。但也有例外，就是當這些報告存在可疑之處時。

　　二 判例法關於董事註意義務的一些原則往往令人難以把握，但各國在公司法中一般也對董事註意義務加以規定，雖然這些規定可能也不是十分完善的。例如，美國1991年《修訂示範商事公司法》第8.30節即規定董事履行註意義務時，（1）以善意為之；（2）在處理公司事務時，負有在類似的情形下處於類似地位的具有一般謹慎的人處理事務時的註意；（3） 以一種他有理由相信是為了公司的最好利益的方式為之。根據美國法學會公司管理規則第4.01（a）節的有關說明，如果“（1）他或她與該種交易無利害關係的話；（2）如果他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨，而該主旨使他或她完全有理由相信他依具體情況所做的商事判斷是完全適應的；（3）他完全有理由相信，他的商事判斷是對公司最為有利的，”1 則董事基於善意做出判斷，是為履行了註意義務。

　　以上所述董事對公司的義務，雖以美國為典型，但大陸法系國家公司法也不乏類似的規定。例如日本《有限公司法》第二十九條第一項規定：董事在為自己或第三者經營屬於公司營業部類的業務時，須在股東大會上公開該項業務的重要事實以取得其認可；第二項規定：董事在違反第一項之規定時，其為自己所做的交易，股東大會可將該交易視為為公司所做。這是關於董事競業禁止的規定。該法第三十條第一項規定：前條第一項及第二項（股東大會的認可）之規定，準用於董事受讓公司的產品和其他財產、從公司接受金錢借貸以及其他為自己或第三者與公司進行交易的場合。在公司為董事的債務提供保證，及其他董事之外者之間進行的董事與公司之間利益相反的交易的場合亦同。這是關於董事與公司間利益相反的交易和公司為董事提供擔保及向董事貸與金錢的禁止。該法第三十條之二並且規定了董事違反以上義務時應對公司承擔的責任。

　　董事對於公司，除以上屬於契約上之責任外，在他濫用或侵占公司財產時，還應對公司承擔侵權的民事責任。

　　2.3 董事的其他義務

　　這裡所說的董事的其他義務，與上述董事的忠實義務和註意義務的不同在於它們是英美法系制定法上的義務，而忠實義務和註意義務是英美判例法上的義務。但是在大陸法系國家，公司法一般都表現為制定法，不存在判例法和制定法的區別。而他們在公司法中所規定的董事的義務，實際上也包含了英美法系董事的忠實義務和註意義務的內容。

　　2.3.1 董事不得違法分派股息或紅利的義務

　　資本維持是公司保持對外承擔債務能力的前提條件。因此，公司分派股息或紅利只能在公司所獲利潤的基礎上進行。若董事以公司的資本金來分派股息或紅利，則有可能導致公司償債能力減弱，從而威脅到債權人的利益。此種情況下，董事須就因違法分派股息或紅利的總額對公司承擔賠償責任。當然，他可請求對其違法分派股息或紅利也負有責任的其他董事對他承擔賠償責任，他也可請求因其違法分派股息或紅利的而獲得利益的股東對他承擔責任。此一義務雖說是對公司承擔，實際上是為了保護債權人的利益……

　　2.3.2 董事不得違反法律規定使公司收購自己股份的義務

　　這一義務仍然是基於公司資本維持的原則，其目的也是為了保護公司債權人的利益。公司股份的總額構成了公司註冊資本，而公司是以其註冊資本為其承擔債務的最低限度。若公司隨意回購自己股份，實際上構成了減資行為，從而威脅債權人債權的實現。再者，董事也可能通過公司低價回購股份來稀釋股東所持股份的價值或高價回購股份來抬高自己所持公司股份的價值，董事以此兩種方法來抬高或鞏固自己在公司的地位，或排擠其他人以加強自己對公司的控制，均屬不當。因此，非因法定原因並依法定程式，董事不得使公司回購自己的股份。若董事為此不當行為，須向公司承擔或與公司連帶向因此而受到損害的股東或第三人承擔責任。

　　2.3.3 董事不得在公司最低法定註冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務

　　董事的這一義務乃是公司資本充足的原則所要求。公司要取得獨立的法人資格，享有法人的權利能力和行為能力，並承擔法人應承擔的義務，須以資本充足為前提。即使在授權資本制下，公司也須擁有法定的與其經營規模和經營範圍相適應的資本金。若董事在公司最低法定註冊資本繳付前以公司名義從事商事活動，將使債權人的利益處於十分危險的境地，實際上已經構成了欺詐。因此，董事負有不得在公司法定註冊資本繳付前以公司名義從事商事活動的義務。董事違反此項義務，將可能導致公司法人格的否定，從而董事可能向公司債權人承擔無限責任。

　　2.3.4 董事在公司招股說明書中不得有虛假或誤導性陳述的義務

　　在公司招股說明書中不得有虛假或誤導性陳述應是公司對所有招股邀約相對人的義務，而非董事獨有 之義務。就發起設立來說，應主要是公司發起人的義務。但董事若不能證明他曾公開反對過該招股說明書中的虛假或誤導性陳述，或他有合理的理由相信招股說明書的陳述是真實的，則他應與其他責任主體對公司和因相信該招股說明書內容而受到損害的人承擔損害賠償責任，這一責任可能同時還伴有刑事的或行政的責任。

　　2.3.5 董事在公司清算時有做出法定聲明、使公司及時進行清算的義務

　　此種義務在英國1948年公司法第283、285、295章中有其規定，目的也是為了保護債權人的利益。此種責任主要表現為刑事或行政責任，而其民事責任的性質卻似乎還在其次。

　　2.3.6 董事不得從事欺詐性交易的義務

　　這一義務同樣也是為了保護債權人的利益。若董事因從事詐欺性交易而給公司債權人的利益帶來損害，則公司應對受害之債權人承擔損害賠償責任，而董事則應對公司因此所受的損害承擔責任。

　　董事對以上義務的違反，除存在法定的或公司章程規定的豁免情形，或股東大會或董事會或監事會決定豁免其責任外，均會帶來董事對公司承擔相應責任的後果。

　　董事違反義務，應對公司承擔相應的責任。這些責任因其所違反義務的內容和程度的不同以及違反義務的不同的行為表現而呈現不同的形態。但是這些責任形態並不是相互孤立的，他們也可能同時地發生和存在。總的說來，董事責任的形態包括停止侵害、沒收違法所得、返還公司財產、宣告違法合同無效、取消違法擔保以及賠償損失等。

　　3.1 董事責任形態之一： 停止侵害

　　原則上說，董事任何違反義務的行為都可能侵害公司利益，因而，當董事侵害公司利益的行為正在進行時，均應承擔停止侵害的責任。例如在董事濫用公司財產或侵占公司財產的場合，當董事侵占或濫用公司財產的行為正在進行之時，公司或股東可請求他立即停止侵害行為。這一責任形態尤其適用於那些具有持續性特征的侵害行為。從本質上說，董事責任的另外兩種形態，即宣告違法合同無效，取消違法擔保，也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行為正在進行，若侵害行為已經過去，則只能請求董事承擔其他的責任，如沒收違法所得，返還公司財產，賠償公司損失等。停止侵害並不影響對董事其他責任的執行。若董事在停止侵害時已經獲得違法收入，則他應被沒收違法收入；若他因侵害行為已經占有公司的財產，則他應返還公司財產；若公司已經因侵害行為而遭受損失，則他應賠償公司損失。

　　3.2 董事責任形態之二： 沒收違法所得。

　　沒收違法所得主要適用於董事違反對公司的忠實義務，從事與公司所營業務相競爭的業務，與公司進行抵觸利益交易，及不當利用公司機會的場合。在董事違反競業禁止的要求，從事與公司相競爭的業務，或擔任從事與公司相競爭的業務的其他公司的董事或經理等高級管理人員，此時他所獲得的利潤或其他形式的收入應歸於公司。例如聯邦德國股份公司法第88條在其第（1）款規定了董事的競業禁止義務後，又在第（2）款規定：如果一名董事會成員違反了這一禁令，監事會可以要求賠償損失。公司也可以要求該成員將他為個人利益而從事的商業活動作為是為公司的利益而從事的商業活動，以及要求交出他在為他人的利益而從事的商業活動中所獲得的報酬或者放棄對報酬的要求。1 在董事不當利用公司機會的情形，他或者要賠償公司因此所遭受的損失，或者要將其因利用公司機會所獲的違法利益歸於公司。但是須註意的是，如果一個機會到達公司後，公司放棄或者無法利用該機會，則董事可以利用機會或將之提供給第三人。2 此外，如果董事及時地將機會報告給公司後，該機會被公司不當拒絕，並且公司拒絕機會非因該董事的行為所致，則該董事可以利用已被公司拒絕的機會。而公司因此所受的損失由進行拒絕的董事或股東承擔。

　　3.3 董事責任形態之三：返還公司財產

　　返還公司財產適用於以下情形：第一，董事侵占公司財產；第二，董事與公司進行抵觸利益交易從而不當獲得公司財產；第三，董事利用公司機會獲得本應由公司獲得的財產，董事因違法要求公司提供擔保或貸與金錢而獲得的財產。返還公司財產以財產仍然存在為前提，若財產已經不再存在，自無返還可能。若財產雖然存在，公司並未要求返還財產，僅要求董事賠償損失，則董事也不必返還。若財產雖然存在，但返還財產仍不足以彌補公司所受損失，則公司仍可請求董事就未獲補償的部分賠償損失。返還財產，除董事直接侵占公司財產的情形，一般是在董事的另兩種責任，即宣告違法合同無效或取消違法之擔保已獲執行之後或與其同時執行。在董事違法要求公司貸與金錢的情形，若公司取消違法之擔保，則董事須返還從公司所獲的金錢。此種返還，在性質上當然也屬對對公司財產的返還。

　　3.4 董事責任形態之四：宣告違法合同無效

　　宣告違法合同無效，一般是在董事與公司進行抵觸利益交易和董事不當利用公司機會的情形。在董事與公司進行抵觸利益交易的情形，若他與公司所訂的合同已被公司董事會批准，則該合同已屬合法有效的合同，當然不得再宣告其無效。若他與公司所訂的合同未獲批准，則該合同應被宣告無效。在董事利用公司機會的場合，若該機會是為公司所拒絕或放棄的機會，則董事利用該機會所簽的合同是有效的合同，亦不得被宣告無效。只有當機會是對公司有利的而董事卻隱瞞不報，私自利用該機會為其個人或公司之外的第三者的利益簽訂的合同；或在公司雖已知悉機會但尚未就該機會做出決策之前，董事搶先利用機會非為公司的利益所簽訂的合同，方可以被宣告無效。當合同被宣告無效後，若合同尚未得到履行，則不再履行；若合同正在履行，則中止履行。若合同已經履行完畢，則一般不再宣告無效，僅由董事對公司所受的損失進行賠償。在合同被宣告無效後，若公司未受損失，則董事不再承擔其他責任；若公司受有損失，則董事仍須承擔賠償公司損失或將其從該合同中所獲利益歸於公司。

　　3.5 董事責任形態之五：取消違法擔保

　　取消違法擔保，僅適用於公司違法對董事提供擔保的場合。若公司雖對董事提供了擔保，但在該違法擔保被取消前，公司尚未被執行擔保責任，則此時公司尚未受到損失，董事自不必再向公司承擔賠償責任。若公司的擔保責任已經被執行，或雖未被執行，但為了保護善意第三人的利益，要取消擔保已不可能，則公司只能要求董事承擔向公司賠償損失的責任。雖無以上情形，但公司因向董事違法提供擔保而受有損失的，董事亦須向公司承擔賠償責任。

　　3.6 董事責任形態之六：賠償損失

　　賠償損失是一種適用範圍極廣的責任形式。在董事對公司承擔責任時，其他任何一種或數種責任的執行，若不能完全彌補公司的損失，則董事即須就公司未得到彌補的損失向公司承擔賠償責任。因此，董事的其他責任形態在執行時，往往還伴有對公司損失的賠償。但賠償損失同時也是一種獨立的責任形態，當所有其他的責任都無法得到執行時，賠償損失就成了唯一的選擇。因此，賠償損失，應該說是董事責任中最重要的一種責任形態。賠償損失須以公司受有損失為前提，若公司未受損失，則董事不必承擔此一責任。

　　3.7 董事之特殊責任形態：出資擔保等

　　以上所述之董事責任，為董事責任的常態，也是董事對公司在發生法定事由時所承擔的最普通的責任，其性質屬一般的民事責任。除此之外，董事尚應對公司承擔一些專屬於公司法上的責任，例如出資擔保責任等。以《日本有限公司法》為例，該法在第五十四條第（2）項即規定，向公司提出增資議案的董事，若該議案中所列股東實物出資之實物的價格與其實價不符，則董事須就其差額對公司承擔連帶支付其不足額的義務。又該法在第五十五條第（1）項規定，資本增加後仍不承擔出資的，視為董事共同承擔出資；第（2）項規定，資本增加後，仍有未完成出資全額的繳納或實物出資標的財產的給付時，董事連帶承擔該項繳納或未付完財產之價額的支付義務。因此，董事除應向公司承擔一般民法上的責任外，還應向公司承擔公司法上的責任；在英美法系，董事除應向公司承擔判例法上的責任，還應向公司承擔制定法上的責任。限於篇幅，本文難以將董事的責任形態一一窮盡，此處不再贅述。

　　4.1 董事責任豁免之一：商事判斷規則

　　商事判斷規則為美國判例法所確立，並被制定法採納。迄今已成為英美董事責任豁免最重要的理論依據。所謂商事判斷規則，是指無利害關係並已履行了通知義務的董事在做出決定時，除非具有重大過失或具有惡意，則即使該決定看起來對公司是十分有害的，董事也不對其承擔責任。1其目的是保護善意董事不被追究責任。因為任何一種商業活動，都可能存在風險。要求董事做出的所有決定都是正確的、沒有任何風險的，實際上是不可能的。如果對善意董事基於合理的資料做出的在當時是合乎情理的決定也要追究責任的話，則董事將時刻處於可能被起訴的境地。這將使其不敢做出任何決定，公司的經營管理也將無法進行。商事判斷規則規定在美國《修訂示範公司法》第8.30節。美國法學會關於公司的管理規則之第4.01（a）節規定：董事或高級官員如果基於善意而做出商事判斷，其義務即得到履行，並且如果：1 他與所從事的交易無利害關係；2 他意識到了他所做的商事判斷所涉及到的主旨，而該主旨使他完全有利由相信他依據具體情況所做的商事判斷是完全適用的；3 他完全有理由相信，他的商事判斷將是對公司最為有利的。商事判斷規則曾被美國的法官用到極致。例如在Re Denham & Co.一案中，董事僅從公司接受資產負債表和一些會計報表，他從不對這些文件進行審查，也不出席董事會會議。但在一次股東會議上，他提出分配股利的建議。後來的結果表明，股利是從公司資本而非公司利潤中支付的。雖然一個有經驗的商人原本通過閱讀公司資產負債表和公司會計帳目就會發現此種情形是不適當的，但是法庭仍然認為該董事沒有違反註意義務，因為由於他本人的知識、經驗，人們不能期望他能夠認識到此類文件的重要性。此外，在另外一些案件中，法庭也都免除了董事的責任。例如，當公司董事在沒有取得股東同意的情況下購買了其他的商事組織，儘管董事們有很好的名譽和良好的經驗，後來還是發現他們所購買的商事組織所承擔的法律責任超出了該組織財產的價值，法庭也未責令董事承擔責任。在例如，公司董事並不被要求對公司的會計記錄進行審查，並且可以信賴公司的管理董事，會計師或雇員適當地保管好了這些文件，因此，如果他們根據管理董事提供的帳目而進行股利分配並因此導致了公司損失，甚至信賴管理董事所做出的有足夠的利潤可供股利分配的口頭陳述而進行股利分配並使公司遭受損失的，如果此種分配事實上不是從公司利潤而是從公司資本中分配的，他們也不對公司承擔責任。在美國，法庭將董事課以損害賠償責任的情形一般涉及到董事自我交易、過失以及判斷失誤。近年來，董事被課以法律責任的情形一般是董事故意從事不當行為。但仍有許多案例通過商事判斷規則的適用使大量的董事被免除了責任。 1 除了法庭大量運用商事判斷規則免除董事責任外，公司章程、股東大會決議或董事會決議對董事責任的免除，在很大程度上也是受商事判斷規則的影響。

　　4.2 董事責任豁免之二：公司章程約定

　　除了在具體的案件中法官可以根據商事判斷規則免除董事的責任外，美國的許多州也允許公司在其章程中限制或者免除董事違反註意義務的責任，或者規定或通過其他文件規定或約定，當董事因其所做的決定而受到起訴時，公司補償他因此所受的損失。2 這一做法再一次體現了董事與公司之間關係的契約性質，因為章程本身具有契約的性質。在章程中限制或者免除董事責任，應屬公司的單方民事行為。一經生效，即發生免除董事可能的違反對公司義務的法律責任。公司在章程中免除董事責任的條款在有的國家可能被法律規定為無效。例如英國1985年公司法第310節規定，公司在公司章程或與公司訂立的契約中所規定的免除公司高級官員的法律責任的條款，是無效條款；或公司對其高級官員所承擔的法律責任予以補償的條款是無效條款，如果此種法律責任是由於他對公司未盡到註意義務而有過失、違反義務、違反信托義務或有過錯而承擔的話。不過，如果公司因為董事在民事訴訟或刑事訴訟中抗辯成功，則公司可以對懂事或其他高級官員予以補償。

　　4.3 董事責任豁免之三：股東大會決議

　　通過公司股東會決議免除董事責任，一般是通過股東會對董事越權行為的追認來實現的。在英美公司法中，要求董事須請求股東會召開會議，對是否追認其行為進行表決。董事在通知股東開會時，應在其通知中表明開會的目的是決定是否批准其行為。在這樣的會議上，在不構成欺詐或不公平的情況下，允許該董事參加表決。可以通過股東會表決追認的行為包括未披露公司作為一方當事人的契約中該董事所涉之利害關係；未涉及侵吞、濫用公司財產之情形下的該董事所取得的秘密利益；董事為其本人的利益行使要求支付首期股款的權力；董事基於不當目的而行使分配股權的權力等。但董事的某些行為，股東會議一般不能追認。這些行為包括董事惡意所為之行為；董事令公司違反章程中特別要求的行為；欺詐少數股東的行為等。2 對於股東會不能以普通會議追認的董事違反義務的行為，除對債權人的詐欺行為外，可由公司全體成員追認。3 大陸法系的日本，在其《有限公司法》第二十九條關於董事從事與公司相競爭的業務、第三十條關於董事與公司有利益衝突之交易、董事要求公司提供擔保或貸與金錢的規定中，也要求董事向股東會公開事實。若股東會追認，則董事責任自然也被免除。因此，與公司章程預先免除董事責任一般受到法律的嚴格限制不同，股東會在免除董事責任方面則擁有較大的權力。

　　4.4 董事責任豁免之四：董事會決議

　　由董事會決議來免除董事責任，在美國較為常見。例如1991年修訂的《示範公司法》在第8.62 節關於董事活動的規定中即詳細規定了董事會批准董事抵觸利益交易的程式。該條規定：

　　（a）董事關於一件交易的活動就第8.61節的規定（董事抵觸利益交易）來說是有效的，如果該交易得到董事會有資格的董事的多數肯定票（但不得少於兩票）或得到董事會的被正當地賦予權力的委員會的有資格的董事的多數肯定票（但不得少於兩票），他們對該交易的投票是在某有關董事向他們作了必要的呈報之後（就其呈報信息是他們不知道的信息而言）或者該投票是符合（b）小結規定的；但是上述委員會的活動只有在下列情況下才是有效的：

　　（1）它的全部成員是有資格的董事；

　　（2）它的成員或者都是董事會中有資格的董事或者是由董事會中的有資格的董事的多數肯定票任命的。

　　（c） 就符合本節規定的活動來說，董事會或委員會中的全部有資格的董事多數人（但不得少於兩人）就組成法定人數。董事會的活動在其他各方面都符合本節規定時不受沒有資格的董事的出席或投票的影響。1

　　4.5 董事責任豁免之五：監事會許可

　　在德國，1993年修訂的聯邦德國股份公司法第88條和第89條是關於董事競業禁止和公司向董事提供信貸的規定。這兩個條文反映出，在德國股份公司中，監事會的權力是十分強大的。它擁有追究和豁免董事責任的權力。該法第88條第（1）款規定，未經監事會許可，董事會成員既不允許經商，也不允許在公司業務部門中為本人或他人的利益從事商業活動。未經許可，他們也不得擔任其他商業公司的董事會成員或者業務領導人或者無限責任股東。監事會的許可只能授予某些商業部門或商業公司或商業活動。第89條第（1）款規定，公司只能在監事會決議的基礎上向其董事會成員提供信用貸款。第（2）款規定：只有在監事會許可的情況下，公司才可以向它的代理人和被授權經營全部業務的業務全權代表提供信用貸款。第（3）款規定，第（2）款的規定同樣適用於董事會成員、其他法定代理人、或他的一個未成年子女的信用貸款。第（4）款規定，如果一個董事會成員，一個代理人，一個被授權經營全部業務的業務全權代表，同時還是另外一個法人或人合商業公司的法定代表人或監事會成員，那麼公司只能在得到監事會許可的情況下才能向該法人或人合商業公司貸款，第（1）款第2句和第3句的規定原則適用。第（5）款規定，如果違反第（1）款至第（4）的規定提供了貸款，而監事會事後又不同意的話，那麼無須考慮對立的協議就應立即收回這項貸款。2 從上述聯邦德國股份公司法第88、89 條的有關規定來看，德國股份公司監事會擁有對董事與公司抵觸利益交易和公司為董事提供信貸的批准權，尤其第89條第（5）款還賦予了監事會對董事與公司抵觸利益交易和違規獲得公司信貸的追認權，換言之，在德國，經過監事會的批准或追認後，董事即可免除因其不當行為而應對公司承擔的責任。

　　當董事責任產生後，若董事自願地履行了；或當公司向董事請求承擔其責任時，董事滿足了公司的請求，則不必進入強制執行程式。若董事拒絕承擔其責任，則關於董事責任的爭執，將進入訴訟程式，通過法院的判決來獲得強制執行。此為董事責任的民事執行。對於董事應承擔的其他責任，則由政府來執行。

　　5.1 董事責任的民事執行

　　5.1.1董事責任的民事執行之一：公司直接訴訟

　　董事違反忠實義務或註意義務而給公司造成損害，或董事直接侵害公司利益的，公司可以原告身份直接向法院起訴，請求董事承擔責任。這一起訴的決定，可由公司的董事會做出，也可能是由公司的監事會做出，還可能由公司的股東大會決議做出。在英國和美國，董事會擁有強大的權力，它可以決定公司對董事違反義務的行為是否提起訴訟。而在大陸法系國家，以德國為例，監事會的權力則十分強大。如前文所述，監事會有權決定是否批准或追認董事從事與公司相競爭的業務以及公司向董事提供信貸，當監事會未批准董事的行為時，它有權要求董事賠償公司損失。這一請求若是通過法院來執行，則監事會顯然須以公司的名義來起訴。換言之，在德國，監事會有權決定是否對董事提起訴訟。而在日本，根據《日本有限公司法》第二百七十五條之四的規定，公司對董事、或董事對公司提起訴訟時，對該訴訟，監察人代表公司。但是，監察人在董事與公司的訴訟中代表公司，並不意味著監察人有權決定公司對董事的訴訟。根據該法第二百六十六條第五款的規定，對於董事違反其對公司的義務而應承擔的責任，“非經全體股東的同意，不得免除。”這說明，在日本監察人並無決定公司是否對違反義務的董事提起訴訟的權力。該權力被賦予了股東大會。因為根據第二百六十六條規定的含義，若股東不同意免除董事的責任，股東大會當然可以決定公司是否應對董事提起訴訟。在公司董事會過半數成員均為被告的情形，則公司提起訴訟的決定只能由董事會做出。

　　公司對董事提起的訴訟，其程式地進行與一般民事訴訟無異，公司與董事在訴訟中所享有的訴訟權利和應承擔的訴訟義務也與一般民事訴訟當事人無異，此處不再贅述。

　　5.1.2 董事責任的民事執行之二：股東代表訴訟 （包括董事會決議無效之訴）

　　當董事的行為損害了公司的利益時，除了在法定情形下股東可以發動派生訴訟外，合格的原告只能是公司。但若董事的行為不僅侵害了公司的利益，同時也使股東的利益受到了損害，則股東也可以發動直接訴訟，請求董事賠償他的損失。由於在多數情況下因董事的行為而受有損失的股東可能人數較多，讓他們全部出庭參加訴訟實際上是不經濟的。例如在董事違法使公司高價回購自己的股份，從而其他很多股東股份的價值下跌的情形。相對於每一個股東來說，他所受到的損失可能不是很大，但這些損失加起來的總和卻可能是巨大的。若讓每一個受到損失的股東都參加訴訟，則他從勝訴中所獲的利益可能還抵不上他在訴訟中的支出。但如果允許股東們推選一名或數名代表來進行訴訟，其他股東不再直接參加訴訟程式，則股東們支出的訴訟成本可能要小得多。從而訴訟的進行才是有意義的。這就是股東代表訴訟的價值所在。股東代表訴訟形態起源於英國公司法，應該說是在董事欺詐股東利益時用來保護少數股東利益的有效手段。1 那麼，股東在提出直接訴訟時，能否同時請求董事對公司的損失做出賠償？這在民事訴訟的理論上常常令人難以適從。因為股東的直接訴訟是基於他的自益權。基於自益權起訴要求董事賠償其損失，股東是合格的原告。但在請求董事賠償公司的損失時，公司才是合格的原告，因為公司具有獨立的人格。那麼股東基於共益權可否要求董事對公司進行賠償？這在理論上應該是可行的。這就要涉及到下文即將要進行著重分析的另一種重要的訴訟形態：股東派生訴訟。但是在實務中，對這一問題的處理卻十分困難。一般來說，董事在違背了對公司的忠實義務或註意義務的同時，也違反了股東成員權契約（The Sharehold‘s Membership Contract）。假如股東都可以基於該契約請求董事對公司進行賠償，則在實際上等於否定了公司的獨立人格。在美國，這一難題常常使不同的法院做出相互矛盾的判決，甚至在同一個法院的不同法官之間也會產生激烈的爭論。2 總的原則是，在這種情形下，股東既可以發動直接訴訟，也可以發動派生訴訟，但他不可以同時進行兩種訴訟。當然，美國判例經過長期努力，也逐步的達成一致，歸納出了11種屬於股東直接訴訟的情形，以及5種屬於股東派生訴訟的情形。其中屬於股東直接訴訟的11種情形是：1 請求支付已合法宣佈之股利或強制性股利之訴；2 行使公司帳簿和記錄閱覽權之訴；3 保護新股認購優先權並可能制止對原告比例性利益的詐欺性稀釋之訴；4 行使表決權之訴；5 對錶決權受托人之訴；6 對越權行為之禁止或對尚未實現的可能的侵害的制止之訴；7 請求購買股東之股份而未予以適當之披露的內部人員賠償之訴；8 請求控股股東返還過錯性賠償之訴；9 公司設立前協議之違反之訴；10 股東協議違反之訴；11 強制公司解散之訴等。而以下 5種情形，則股東只能發動派生的訴訟：1 對既遂之越權行為的損害賠償之訴；2 對董事、公司高級職員以及控股股東違反對公司的忠實義務之禁止或對公司義務之違反的損害賠償或利益返還之訴；3 對價不足之股票承買權發行之訴；4 不當股利返還之訴； 5對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴等。1 對於前述第一類11種情形，股東自可以代表訴訟的形態發動直接訴訟；而對於前述第二類5種情形，股東則可發動派生的訴訟，以追究董事對公司的責任。至於如何發動派生的訴訟，本文即將在第5.1.3節展開論述。

　　5.1.3董事責任的民事執行之三：股東派生訴訟

　　5.1.3.1 股東派生訴訟的起源與發展

　　股東派生訴訟（Sharehold‘s Derivative Action），指的是當公司的利益受到侵害而公司卻怠於起訴，或者說公司的控制者，包括控股股東、董事、經理等高級管理人員，拒絕令公司以自己的名義起訴時，股東則以自己的名義起訴，所得賠償歸於公司的一種訴訟形態。這一訴訟形態起源於英國衡平法，最初是對公司少數股東權的一種衡平法上的保護手段。主要適用於董事侵害公司利益或因董事違反義務之不當行為導致公司利益受到損失的情形。實際上，直到1843年的佛斯訴哈伯特一案，英國普通法還是不承認股東的派生訴訟提起權。該案確立的佛斯訴哈伯特規則認為，當公司受到侵害或公司管理中出現違規情事需行使公司訴權時，是公司而不是其他人來決定提起何種訴訟，並且只有公司才是適當原告。2 該規則有兩點支持理由，第一是適當原告原則，因為公司是獨立法人，只有公司才是適當原告；第二是公司內部管理原則，在董事有損害公司利益的不當行為時，應由股東大會來決定起訴與否。但是，若公司在違反義務的董事的控制之中，或董事會在做出不起訴決定時確實漠視了公司的利益，則公司又怎麼可能去起訴董事呢？因此，英國判例從衡平法上確立了一系列對佛斯訴哈伯特規則的例外規則，允許股東在符合這些例外規則的情形下提起派生訴訟。但是直到1975年的愛特沃訴快樂天氣一案，股東派生訴訟的概念才被英國司法界所接納。英國的佛斯訴哈伯特規則及其例外規則對英美法系其他國家影響深遠，美國、加拿大、澳大利亞、紐西蘭等國的股東派生訴訟實際上皆源於此，而以美國最為發達。一度曾有被濫用的趨勢。大陸法系的法國、德國、西班牙、菲律賓、日本等國也陸續地建立起了股東派生訴訟。1966年，我國臺灣地區的公司法也在其第214 條和215條作了有關股東派生訴訟的規定。

　　5.1.3.2 股東派生訴訟的適用範圍

　　在英國，佛斯訴哈伯特規則的三個例外是：（a） 被告的行為是越權行為或違法行為。此時法庭允許股東提起派生訴訟，因為該行為不可以被股東大會所認可。1 這一例外至1985年被 1985 年公司法之S.35（3）修改，該條允許股東以特別決議的方式對處於公司目的外的行為予以批准。但本規則的精神仍然體現於以下的例外規則之（b）的內容中。（b） 當某一行為只能由公司股東以特別決議的方式予以適當授權時，法庭將允許少數股東提起派生訴訟。2 另外，若公司章程要求此種行為只能以特別決議的方式予以批准後才能發生時，本例外也同樣適用。（c） 若該行為是公司的控制者之欺詐行為時，少數股東也可提起派生訴訟。3 以上三個規則在實際操作中均有分歧。而以對最後一個規則的分歧最大，其爭執的焦點是對“控制（Control）”和“欺詐（Fraud）”的理解。認識上較為統一的是：“控制”指的是對股東大會投票權的控制。這種控制從在股東大會上擁有壓倒多數的投票權到雖然不是如此，但不當行為者本人的投票權加上受其影響和出於同情而附和的投票權。英國學者阿蘭。不萊克和海倫。丁。邦德進一步指出，“控制”是指阻止公司以其名義提起訴訟的權力。而欺詐則包括兩層含義：在普通法上，欺詐指董事對公司資產的挪用和對股東的欺詐；在衡平法上，欺詐指董事故意或非故意地、欺詐性地或過失性的運用手中的權力使自己獲益。4 在美國，如前文所述，股東可以提起派生訴訟的有五種情形，包括對既遂只越權行為的損害賠償之訴；對董事、公司高級管理人員及控股股東違反對公司的忠實義務之禁止或對公司義務之違反的損害賠償或返還之訴；對價不足之股票承買權發行之訴；不當股利返還之訴；對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴等。此外，股東根據反托拉斯法向違法者提起的訴訟，也被認為是派生訴訟。在日本，根據《商法典》第267條第一款的規定，六個月前連續持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起追究董事責任的訴訟。第二款規定，公司收到前款請求之日起三十日內未提起訴訟時，前款股東可為公司提起訴訟。由於日本《商法典》於第254條之三，規定了動手的忠實義務，要求“董事負有遵守法令及章程的規定並股東大會的決議，為公司忠實地執行其職務的義務，”因此，凡董事違反其忠實義務而公司又怠於起訴的，股東均可提起派生訴訟。此外，日本《商法典》第266條要求董事在以下5種情形下對公司蒙受的損失承擔利益返還、清償或賠償的連帶責任：1 違法之分紅或分配；2 違法之財產上利益之給予；3 向其他董事貸出金錢；4 違法之董事與公司間交易；5 進行違反法令或章程的行為等；第280條之十二及之二及第280條之十三規定了董事的資本充實責任等。對董事違反上述責任而公司又怠於追究時，股東即可提起派生訴訟。我國臺灣地區《公司法》第193 條規定“董事會執行業務”，實際上為董事會做出決議，執行董事實施。臺灣學者認為對該條應做如下理解：1 若該執行董事在執行業務時有違反法令、章程或股東會、董事會之決議，致公司受有損害時，應對公司承擔損害賠償責任；2 若該行為系基於董事會之有效決議而為之，則同意或共同參加之董事應負連帶責任，但證明對該決議有異議者不在此列；3 若董事之行為非基於董事會之決議，若該行為為顯現於董事會之事實，其他董事負有監督義務，違者亦應對公司承擔責任，、；4 對於監察人對公司所負賠償責任，董事應連帶承擔；5 股東會之決議雖可認許董事之行為而解除其責任，但董事之行為違法者除外。就以上董事對公司所負之責任，股東均可以派生訴訟予以主張。1

　　5.1.3.3 股東的原告適格雖然在訴權的層次上，各國多承認了股東的派生訴訟提起權，但股東在發動訴訟之時，尚須具備以下條件，方能符合股東派生訴訟的原告適格。當然，各國在這方面的要求並不完全一致。

　　1 股東身份的擁有。擁有股東身份是發動股東派生訴訟的當然前提。至於股東所持股份的種類，格國法律並無限制。因此，無論是記名股東還是不記名股東，也不論是普通股股東還是特別股股東，從理論上講均可提起派生訴訟。2 至於無記名公司股票的受益人、表決權信托證書持有人或機構投資的受益人是否有權發動派生訴訟，曾有不同觀點。美國1991年《修訂示範公司法》、《加利福尼亞州公司法》及《麥基尼紐約公司法》等是予以承認的，而在其他各州卻不太明確。對於機構投資人，英國是承認其派生訴訟的原告適格的。股東身份是以其持有公司股份為前提的，喪失股份即失去股東資格，從而也就失去了派生訴訟的提起權。若股東在訴訟當中失去股東資格，同時也就失去了當事人適格。而受讓股份者因不具有下文所述之股份當時擁有的要求，因而也不能加入訴訟。

　　2 股份的持續擁有。這一條件要求股東在發動派生訴訟前的法定期間內須持續擁有股份。日本要求不少於六個月，臺灣地區則要求不少於一年。之所以有這樣的要求，其目的是防止某些惡意當事人為濫用派生訴訟制度而購買或受讓股份。但這一要求的實際效果如何卻受到了許多人的懷疑。況且若等待這一期間屆滿才提起訴訟，公司所受損害可能已無法恢復。再者，若公司成立的時間尚未達到這一期間的長度，難道就眼見公司遭受侵害而不予救濟？實際上美國和英國就沒有這一要求。因此，這一要求是否合理，尚待討論。

　　3 股份的當時擁有。此為美國規則，旨在防止為了訴訟投機及其他不當目的而進行股份的嗣後轉讓。英國、日本及我國臺灣地區的公司法均無這一要求。這一要求的合理性也受到了人們的懷疑。若排除股份惡意轉讓的情形，正當受讓股份者在受讓股份後即擁有該股份所代表的在公司中的權益，有什麼理由來禁止嗣後受讓者起訴，從而令其承擔因董事在其受讓股份之前的不當行為而給公司進而給股東所帶來的損害？再者，若董事違反義務的行為確實給公司造成了損失，則允許嗣後受讓股份的股東發動派生訴訟，由於賠償歸於公司，因而對公司有利而無害，又有何不可呢。

　　 4 持股之數額。此一要求也是為了防止惡意當事人進行訴訟投機。例如，惡意當事人可能為了干擾公司的正常經營而惡意購買公司的少量股份，取得股東資格後再以派生訴訟的進行來擾亂公司的正常經營活動。目前這一規則只在臺灣地區存在，要求原告股東須持股不少於公司股本總額的10%.日本《商法典》也曾有此規定，但現已刪除，英國、美國均無這一要求。實際上在已建立訴訟費用擔保制度的國家，對於持股數額過低的原告，令其提供訴訟費用的擔保即可，沒有必要剝奪少數股東的派生訴權。

　　5.1.3.4 起訴的前置程式

　　股東發動代表訴訟的前提是公司在受到損害後怠於起訴，換言之，當一件董事侵害公司利益的行為發生後，若該行為可以由公司大多數予以批准，則法庭又何必介入公司內部事務呢？即使該行為未被批准，正當的當事人也應該是公司而非股東。只有當公司確實受到損害，該種損害行為不能為公司大多數股東批准，而公司卻又被董事所把持以至不能夠對董事提起訴訟時，股東才能發動派生訴訟。為防止股東濫用派生訴訟提起權，各國在賦予股東發動派生訴訟的權利之同時，又對股東發動派生訴訟設置了前置程式。例如美國1991年《修訂示範公司法》第7.42節規定：要具備下列條件，一個股東才能開始派生的程式：

　　1 已向公司提出權利要求，並要求採取恰當的行動實現此要求；以及

　　2 從權利要求提出時起已經過了90天，除非早被公司通知其權利要求已被排斥，或者除非是等待90天結束的結果是公司遭受不可補救的損害。

　　日本《商法典》第267 條則規定：1 六個月前連續持有股份的股東，可對公司以書面方式請求提起追究董事責任的訴訟；2 公司收到前款請求之日起三十日內未提起訴訟時，前款的股東可為公司提起訴訟；3 因經過前款規定的期間而有發生對公司的不可恢復損害之虞時，可不管前兩款的規定，第一款的股東可直接提起前款的訴訟。

　　我國臺灣地區《公司法》第214條也規定：繼續一年以上持有已發行股份總數10%以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；監察人自有前向之請求日起，30日內不提起訴訟時，前向之股東，得為公司提起訴訟。

　　而在股東派生訴訟的肇源地英國，雖未明確規定股東於起訴前須先向公司提出請求，但根據佛斯訴哈伯特規則的例外，股東在起訴時須證明董事會和股東大會均被請求以公司名義起訴，但均拒絕為之，而且此種拒絕乃由於過錯行為人之表決。1

　　就各國對股東派生訴訟所設置的前置程式來看，以美國最為發達，其立法和判例發展出了相當複雜的規則，頗值分析。美國在設計其關於股東派生訴訟的前置程式時，遵循的是“竭盡公司內部救濟”的原則。這一原則發展於衡平法院，它要求股東在提起派生訴訟前，須先向公司的董事會和/或股東們提出請求，或者證明做出這種請求是無效的。原告股東向董事會或其他股東們提出請求後，董事會或股東們在進行決定時，往往要審查被指控的行為是否符合“商業判斷”的規則。若不符合，則可能允許公司發動直接訴訟；若符合該規則，則不但公司不會發動直接訴訟，甚至會以原告股東的起訴不符合公司的最大利益為由阻止其發動派生訴訟。在這一過程中，獨立的訴訟委員會扮演著重要的角色。

　　1 向董事會提出請求。作為一般原則，股東在起訴前須向董事會請求令公司發動直接訴訟。但是，若董事會對他的請求持有敵意，例如，董事會成員即為被指控者或在被指控者的控制之下，董事會成員否認被指控行為的存在或董事會曾予以批准，這時股東即可發動直接訴訟，因為向董事會提出請求已沒有什麼意義。若董事會同意股東的請求，則不會發生派生訴訟，因為公司將發動直接訴訟。若董事會拒絕股東的請求，且拒絕是根據“商業判斷”的規則做出，則股東將被阻止發動派生訴訟。當然，這一拒絕做出的前提是董事們沒有摻雜個人利益在內，且盡了勤勉義務。

　　2 向其他股東們提出請求。要發動派生訴訟的股東還應向其他股東提出請求，除非這一請求是無效的。特別是當被指控的行為可以由股東們予以批准而轉為合法的情形下，這一請求是必要的。但若被指控的行為須由全體股東一致同意才能批准時，這一請求是否必要，存在三種觀點：1 傳統的或英國觀點。認為原告股東沒有必要提出請求。但如果多數股東雖然不能批准該行為，卻可以表決制止起訴，則這一請求是必要的。2 美國規則。只要被指控的行為人不是多數股東，這一請求就是必要的；但是如果時間不允許，或無法作到，或要求這樣做是不合理的，則請求就沒有必要。3 個案方法。這是對上述兩種觀點的折中，認為是否須提出請求應考慮各種具體因素，例如公司的規模，原告的動機等等。當股東提出請求後，無論被指控的行為可否得到批准，中立的、大多數的股東為了公司的利益，根據“商業判斷”的規則，都可以表決阻止派生訴訟的發動。若股東們同意原告股東的請求，則結果或者是公司發動直接訴訟，或者是允許原告股東發動派生訴訟。

　　3 獨立的訴訟委員會的作用。公司的董事會可以指派中立的董事來組成獨立的訴訟委員會，這種委員會也可由法院根據公司的動議指定，由它來決定股東發動派生訴訟是否符合公司的最大利益。它做出決定的依據也是“商業判斷”的規則。法院根據該委員會做出的即時判決有既決效力或間接禁訴的效果。但中立的董事之 “中立”二字被解釋得外延極寬，甚至包括被指控的行為人或曾贊同或批准該行為的董事在內，所以導致訴訟委員會阻訴之多，以致於訴訟委員會制度是否還有存在的必要都受到了人們的懷疑。

　　5.2 董事責任的政府執行

　　董事違反義務所應承擔的責任，除了民事責任外，還可能有刑事責任。董事的刑事責任的執行，須由政府以公訴的方式提出。例如日本《股份公司法》於第九章專設罰則十條，就董事的刑事責任列有特別瀆職罪、危害公司財產罪、假造存款預謀罪、瀆職罪、行賄受賄罪等罪名。對以上罪行，董事可能承擔的責任形態包括徒刑、罰金、沒收財產等。此類刑事責任，當然只能通過國家對之提起公訴的方式來執行。除刑事責任外，依據法律的規定，董事若須承擔行政責任，則行政責任的執行，也是由政府來進行。在美國，董事的某些民事責任，也是由政府來執行的，這多是涉及到國家利益或州的利益的場合。因本文的重點不在於此，故不再展開。

　　6.完善董事責任制度，優化我國公司法人治理結構

　　6.1 我國關於董事責任的立法現狀

　　6.1.1我國《公司法》關於董事對公司義務的規定

　　《公司法》第五十九條和第一百二十三條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行義務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。”本條可以看作是對董事等公司高級管理人員忠實義務和註意義務的概括性規定。《公司法》除了對董事忠實義務於第五十九條作了概括性規定外，又在同條、第六十條、第六十一條對屬於忠實義務的董事非經法定程式不得同公司交易的義務、董事不得要求公司貸於金錢或提供擔保的義務、不得利用公司機會的義務及董事的競業禁止義務等分別做了規定。例如在第六十一條第二款規定：“董事、經理除公司章程規定或股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易”，是為對董事抵觸利益交易禁止之義務的規定；第六十條第三款規定：“董事、經理不得為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”，是為對董事等公司高級管理人員不得要求公司貸於金錢或提供擔保的義務的規定；第五十九條關於董事“不得利用在公司的地位和職權謀取私利”的規定，是為董事不得利用公司機會之義務的規定；第六十一條第一款關於“董事、經理不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有”的規定，是為對董事競業禁止義務的規定。但是，同西方國家公司立法相比，我國《公司法》關於董事忠實義務的規定又顯得過於簡單，在操作起來很難把握。因此，在立法上尚有進一步完善、將之規定得更加明確、更加易於操作的餘地。例如，第六十一條關於董事非經法定程式不得同公司進行交易的義務的規定，應增加董事對抵觸利益的披露制度，對披露的內容、時間和拒絕披露的處罰等做出具體的規定；增加董事的迴避制度，令有抵觸利益交易的董事不得參加董事會對該次交易的表決；此外，關於抵觸利益交易的範圍，也應更加具體，並應將現行《公司法》僅對董事本人和公司的交易進行限制，擴大到對董事的近親屬、董事所任職的其他公司及與董事有利益關係之其他主體與公司所進行的交易也進行規範與限制；在公司能否批准董事抵觸利益交易的認定上，應規定以對公司是否公平為其標準。第六十條第三款關於董事不得要求公司貸於金錢或提供擔保的規定，為形成對董事敬業的更好的激勵機制，可參照聯邦德國股份公司法的規定，允許公司可以有條件地向董事貸款或提供擔保，尤其在董事為其經營公司業務的需要或為改善員工住房或其他福利的情形下。第五十九條關於董事不得利用公司機會的規定，應當進一步予以具體化，將董事利用在公司的地位和職權謀取私利的行為以概括式和列舉式相結合的方式加以明確等。

　　6.1.2我國《公司法》關於董事責任形態的規定

　　一 民事責任。根據《公司法》第六十一條第一款、第一百一十八條第三款、第二百一十四條至第二百一十六條的規定，董事在違反對公司的義務時，應承擔以下民事責任：1 停止侵害，這是不言自明的。法律並未規定公司或股東須待董事將違反義務之行為完成後才能予以追究。2 退還公司財產，指董事侵占公司財產的情形；3退還公司資金，指董事挪用公司資金或將公司資金貸於個人的情形；4所得收入歸於公司，指董事違反敬業禁止義務或挪用公司資金或將公司資金貸於個人的情形；5 取消違法擔保，指董事以本公司的資產為本公司的股東或者其他個人提供擔保的情形；6 沒收違法所得，指董事利用職權收受賄賂和其他違法收入的情形，這應該包括不當利用公司機會的情形；7 賠償公司損失，指董事違法提供擔保和董事會決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的情形。在後一情形，董事若能證明在董事會表決時曾表明異議並記錄於董事會記錄的，可以免除責任。

　　二 其他責任

　　包括《公司法》第二百一十四條規定的董事應承擔的刑事責任和《公司法》第二百一十四條第三款和第二百一十五條規定的公司給予董事的處分。後一責任屬於何種性質？由於公司是企業而非行政機關，這一責任只能界定為紀律責任。

　　6.1.3我國《公司法》關於董事責任執行的規定

　　一、董事責任的民事執行

　　依據我國《公司法》的相關規定來看，關於董事責任的民事執行，分為兩種途徑，一為公司發起的直接訴訟，一為股東發起的董事會決議無效之訴。前一訴訟形態自不必說，後形態規定於《公司法》第一百一十一條，並且該條內容主要是針對董事會決議違反法律法規或公司章程，以至侵害了股東的合法權益的情形。換言之，若董事會的決議雖然違反法律法規，但如果尚未侵害到股東的合法權益的話，股東也不得發動董事會決議無效之訴。再進一步言之，我國目前並不允許股東發動派生訴訟。

　　二、董事責任的政府執行，這主要指董事須承擔刑事責任的情形。

　　三 董事責任的其他執行，僅指公司給予董事處分的情形。

　　6.2借鑒國外立法，進一步完善我國董事責任制度

　　6.2.1 從上述我國《公司法》關於董事責任的規定來看，存在的問題主要是：

　　一、在董事責任的前提-董事對公司的義務的規定方面過於簡單，尚須進一步予以具體化，使之更具操作性。關於這一點，本文於結論部分的第一節第一部分已略為闡述，此處不再贅文。

　　二、在董事責任的執行方面，一是所謂的“由公司給予處分”，實際上不倫不類，不符合現代公司的運作規律，在國外也沒有類似的規定，建議刪去。二是僅規定董事應承擔某種責任，卻未指明對董事的責任應如何執行。當然，董事的刑事責任自然是由國家通過公訴機關來追訴，但民事責任又如何去追訴呢？是公司嗎？公司當然可以對違反義務之董事提起訴訟，但違反義務之董事在多數情況下均是有能力控制或操縱公司之董事，公司在其控制之下又怎麼可能去起訴他呢。因此，就對董事責任的執行來說，在我國《公司法》上建立股東派生訴訟十分必要。

　　6.2.2 借鑒國外立法，引進股東派生訴訟程式，完善我國董事責任制度

　　如前述，股東派生訴訟是各國公司法上十分普遍的制度，也是民事訴訟中一種十分重要的訴訟形態，是董事責任制度的重要組成部分，因此，引進這一訴訟形態，不僅對完善董事責任制度，對改進和完善我國公司法，促進公司運作機制的優化，乃至推進國有企業改革，推動集體和私營企業的進一步發展，都有著重要的意義。現實的需要已經推動民事司法部門在實踐中進行探索，而法學界及公司、金融和證券業界的人士也在呼籲對這一制度的引進，看來，修訂《公司法》，引進股東派生訴訟，進一步完善我國公司法上的董事責任制度已經為時不遠了。