董事競業禁止義務

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　　董事競業禁止義務，又稱董事禁止競業義務、董事競業迴避義務、董事競業避止義務、董事競業迴避制度，董事競業禁止義務是指公司董事根據法律規定或合同約定，不得實施與其所任職公司具有競爭性的營業，或擔任與其所任職公司具有競爭性的經濟組織的負責人或無限責任股東，或不得兼任任何經濟組織的負責人的義務。

　　董事競業禁止義務，按不同標準可以分為不同種類。依義務的來源之不同，可以分為法定競業禁止義務與約定競業禁止義務。前者是依法律的規定而產生的董事競業禁止義務；後者是依公司章程或合同約定而產生的董事競業禁止義務。依董事與所任職公司間競業的方式之不同，可分為同業競業禁止義務與兼業競業禁止義務。前者是指董事不得實施與其所任職公司具有競爭性的營業的義務；後者是指董事不得擔任與其所任職公司具有競爭性的經濟組織的負責人或無限責任股東，或不得兼任任何經濟組織的負責人的義務。

　　(1)董事不得自營或者為他人經營。

　　一種見解認為“自營或者為他人經營”是指“以自己或者第三者利益的競爭行為”。因此，這種經營是以何人名義進行可以不問。這裡所說的自己或者第三者利益，是指由於該競爭營業而產生的權利義務以及從競爭營業中產生的損益歸於自己或者第三者。另一種見解認為，所謂“自營”是指以自己名義進行的競業行為；所謂“為他人經營”是指作為第三者的代理人或者代表而進行的競業行為。第一種見解較符合競業禁止義務的本意。董事作為企業的高層管理人員，擁有管理公司或企業事務的權利，整個企業的決策、業務的執行均依賴於他們的敬業、盡責的工作，他們應當忠心履行職責，維護公司利益。而且，他們在執行職務的過程中可以直接掌握和獲悉公司商業秘密。而法律如果允許他們可以從事同類營業，則董事極有可能利用職務之便，或利用因其所獲得的商業秘密同公司開展競爭業務，為自己謀取私利，損害公司的合法權益，其後果對公司股東和債權人是相當不利的。

　　(2)董事不得經營與其所任職公司同類的業務。

　　對董事所任職公司“同類的業務”的理解，一種意見認為“僅指公司章程所載公司經營範圍內的目的事業，而該營業是否在其後執行或僅僅載於公司章程則在所不問”。另一種見解認為，這裡所謂“同類的業務”，可以是完全相同的商品或者服務，也可以是同種或者類似的商品或者服務。因此，不用說這裡所說的“同類的業務”不僅包括了範圍本身，而且也包括了與執行公司營業範圍之目的事務密切相關的業務。同時，禁止營業的範圍應當與公司實際進行的營業相對應，即使公司章程有明確記載，但目前公司沒有進行的營業以及公司完全不准備進行的營業以及完全廢止的營業不屬於被禁止的競爭營業。

　　(3)競業禁止的地域。

　　日本公司法學家並木俊守認為，董事經營屬於公司營業種類的業務，但由於營業地域不同，公司在該地區完全不進行營業活動或者完全沒有開始進行營業活動準備時，這種經營並不屬於被禁止的交易。然而，如公司雖尚未在某一地方從事某一營業，但已著手準備或者著手準備已經相當明確的場合，董事就不能與任職公司在同一地區自營或者為他人經營相同的營業。

　　(4)禁止董事競業的時間。

　　理論上一般認為，關於董事應負競業禁止義務的時間，終於董事解任或辭任之時。因為委任合同一經終止，董事的身份也即終止，董事的競業禁止義務亦就終止。只要董事在卸任後從事的競爭營業沒有利用原任公司的財產、信息或機會，即不構成違反競業禁止的義務。但董事對公司無形資產的控制並不因其卸任或離任面立即失去。這種滯後控制力的時間，因無形資產的不同而有別。短者則只有幾個月，長者可達幾年。從法理上講，利用對原公司無形資產滯後控制力的行為，是違反民法的基本原則——誠實信用原則中的“後合同義務”的。從誠實信用原則的後合同義務考察，董事的競業禁止義務也不隨著委任合同的終止而終止。國外的成文法雖對董事競業禁止的時間界限沒有作出明確規定，但從一些判例法來看，董事卸任後，仍不得利用其曾任職公司的有關無形資產為自己謀利益。因此，禁止董事競業的時間應當持續到委任合同終止後一段合理時間。

　　(5)禁止董事競業的方式。

　　我國《公司法》對禁止董事競業義務的規定在第149條第5款的規定可以看出，該條款亦適用包括國有獨資公司在內的所有有限責任公司的董事兼任與本公司有競爭關係的公司的董事長、執行董事或者董事的情況。當然這也不能絕對化，因為禁止董事兼任其他同類的營業公司的董事或業務負責人規定本身，是為了維護公司的利益。如果董事的兼職行為，並沒有損害本公司利益反而對公司的利益有利的話，是可以兼任的。例如，母公司的董事擔任其全資子公司的董事長，該全資子公司經營活動範圍同母公司經營範圍相同或相似，雖存在競爭關係但並沒有違反董事的競業禁止義務。另外，我國《公司法》第70條規定，國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或其他經濟組織兼職。這可以看成是對國有獨資公司董事義務的特殊規定。

　　競業禁止所限制的行為的構成要件有兩方面：主觀要件和客觀要件。

　　(一)主觀要件

　　1．董事行為的目的

　　董事的競業行為應當有與自己所就職的公司進行競爭的目的，這一主觀要件的判斷，取決於董事競業行為的外在表現，只要董事的營業行為在客觀上形成了與其就職的公司的競爭，就推定董事具有與公司競業的主觀目的。

　　2．董事一般來說是主觀故意或過失

　　這隻是指損及公司的故意或過失，對董事從事該種行為而言，行為人當然具有故意。但為保護公司的利益，在行為人(義務人)既無故意又無過失的情況下，權利人雖不享有損害賠償請求權，但有權要求停止侵害。瑞士債務法即作了類似的規定。

　　(二)客觀要件

　　1．行為要件

　　如前所述，依據我國《公司法》第149條第5項的規定，董事違反競業禁止義務的行為要件就是自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。董事不以自己的名義進行營業，但實質上是為自己謀取利益的也視為自營行為。

　　2．結果要件

　　董事違反競業禁止義務的行為應當損及公司的權利或利益。

　　董事違反競業禁止義務的法律後果主要有兩種：對外的法律效果和對內的法律效果。對外的法律效果表現在：法律對董事違反競業禁止義務行為本身並非規定為無效。這是由於董事違反竟業禁止義務的行為往往涉及眾多的善意第三人，作為善意第三人的經營者或者消費者，不可能也沒有義務應該知道其交易對方的董事與自己訂立合同之行為違反了競業禁止義務；假使法律一概規定董事違反競業禁止義務的行為無效，勢必害及善意第三人和市場交易安全。對內的法律效果表現在：競業禁止義務是董事對公司所負的一項重要義務，當然不得任意違反。否則應受到一定的製裁，即違反此義務，在法律上發生以下法律效果：第一，請求權。公司董事如違反競業禁止義務，公司即享有請求該董事停止其競業行為的請求權。第二，歸人權。即公司將違反競業禁止義務之董事從事競業行為的收入視為公司的收入。