董事竞业禁止义务

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　　董事竞业禁止义务，又称董事禁止竞业义务、董事竞业回避义务、董事竞业避止义务、董事竞业回避制度，董事竞业禁止义务是指公司董事根据法律规定或合同约定，不得实施与其所任职公司具有竞争性的营业，或担任与其所任职公司具有竞争性的经济组织的负责人或无限责任股东，或不得兼任任何经济组织的负责人的义务。

　　董事竞业禁止义务，按不同标准可以分为不同种类。依义务的来源之不同，可以分为法定竞业禁止义务与约定竞业禁止义务。前者是依法律的规定而产生的董事竞业禁止义务；后者是依公司章程或合同约定而产生的董事竞业禁止义务。依董事与所任职公司间竞业的方式之不同，可分为同业竞业禁止义务与兼业竞业禁止义务。前者是指董事不得实施与其所任职公司具有竞争性的营业的义务；后者是指董事不得担任与其所任职公司具有竞争性的经济组织的负责人或无限责任股东，或不得兼任任何经济组织的负责人的义务。

　　(1)董事不得自营或者为他人经营。

　　一种见解认为“自营或者为他人经营”是指“以自己或者第三者利益的竞争行为”。因此，这种经营是以何人名义进行可以不问。这里所说的自己或者第三者利益，是指由于该竞争营业而产生的权利义务以及从竞争营业中产生的损益归于自己或者第三者。另一种见解认为，所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为；所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为。第一种见解较符合竞业禁止义务的本意。董事作为企业的高层管理人员，拥有管理公司或企业事务的权利，整个企业的决策、业务的执行均依赖于他们的敬业、尽责的工作，他们应当忠心履行职责，维护公司利益。而且，他们在执行职务的过程中可以直接掌握和获悉公司商业秘密。而法律如果允许他们可以从事同类营业，则董事极有可能利用职务之便，或利用因其所获得的商业秘密同公司开展竞争业务，为自己谋取私利，损害公司的合法权益，其后果对公司股东和债权人是相当不利的。

　　(2)董事不得经营与其所任职公司同类的业务。

　　对董事所任职公司“同类的业务”的理解，一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业，而该营业是否在其后执行或仅仅载于公司章程则在所不问”。另一种见解认为，这里所谓“同类的业务”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务。因此，不用说这里所说的“同类的业务”不仅包括了范围本身，而且也包括了与执行公司营业范围之目的事务密切相关的业务。同时，禁止营业的范围应当与公司实际进行的营业相对应，即使公司章程有明确记载，但目前公司没有进行的营业以及公司完全不准备进行的营业以及完全废止的营业不属于被禁止的竞争营业。

　　(3)竞业禁止的地域。

　　日本公司法学家并木俊守认为，董事经营属于公司营业种类的业务，但由于营业地域不同，公司在该地区完全不进行营业活动或者完全没有开始进行营业活动准备时，这种经营并不属于被禁止的交易。然而，如公司虽尚未在某一地方从事某一营业，但已着手准备或者着手准备已经相当明确的场合，董事就不能与任职公司在同一地区自营或者为他人经营相同的营业。

　　(4)禁止董事竞业的时间。

　　理论上一般认为，关于董事应负竞业禁止义务的时间，终于董事解任或辞任之时。因为委任合同一经终止，董事的身份也即终止，董事的竞业禁止义务亦就终止。只要董事在卸任后从事的竞争营业没有利用原任公司的财产、信息或机会，即不构成违反竞业禁止的义务。但董事对公司无形资产的控制并不因其卸任或离任面立即失去。这种滞后控制力的时间，因无形资产的不同而有别。短者则只有几个月，长者可达几年。从法理上讲，利用对原公司无形资产滞后控制力的行为，是违反民法的基本原则——诚实信用原则中的“后合同义务”的。从诚实信用原则的后合同义务考察，董事的竞业禁止义务也不随着委任合同的终止而终止。国外的成文法虽对董事竞业禁止的时间界限没有作出明确规定，但从一些判例法来看，董事卸任后，仍不得利用其曾任职公司的有关无形资产为自己谋利益。因此，禁止董事竞业的时间应当持续到委任合同终止后一段合理时间。

　　(5)禁止董事竞业的方式。

　　我国《公司法》对禁止董事竞业义务的规定在第149条第5款的规定可以看出，该条款亦适用包括国有独资公司在内的所有有限责任公司的董事兼任与本公司有竞争关系的公司的董事长、执行董事或者董事的情况。当然这也不能绝对化，因为禁止董事兼任其他同类的营业公司的董事或业务负责人规定本身，是为了维护公司的利益。如果董事的兼职行为，并没有损害本公司利益反而对公司的利益有利的话，是可以兼任的。例如，母公司的董事担任其全资子公司的董事长，该全资子公司经营活动范围同母公司经营范围相同或相似，虽存在竞争关系但并没有违反董事的竞业禁止义务。另外，我国《公司法》第70条规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职。这可以看成是对国有独资公司董事义务的特殊规定。

　　竞业禁止所限制的行为的构成要件有两方面：主观要件和客观要件。

　　(一)主观要件

　　1．董事行为的目的

　　董事的竞业行为应当有与自己所就职的公司进行竞争的目的，这一主观要件的判断，取决于董事竞业行为的外在表现，只要董事的营业行为在客观上形成了与其就职的公司的竞争，就推定董事具有与公司竞业的主观目的。

　　2．董事一般来说是主观故意或过失

　　这只是指损及公司的故意或过失，对董事从事该种行为而言，行为人当然具有故意。但为保护公司的利益，在行为人(义务人)既无故意又无过失的情况下，权利人虽不享有损害赔偿请求权，但有权要求停止侵害。瑞士债务法即作了类似的规定。

　　(二)客观要件

　　1．行为要件

　　如前所述，依据我国《公司法》第149条第5项的规定，董事违反竞业禁止义务的行为要件就是自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。董事不以自己的名义进行营业，但实质上是为自己谋取利益的也视为自营行为。

　　2．结果要件

　　董事违反竞业禁止义务的行为应当损及公司的权利或利益。

　　董事违反竞业禁止义务的法律后果主要有两种：对外的法律效果和对内的法律效果。对外的法律效果表现在：法律对董事违反竞业禁止义务行为本身并非规定为无效。这是由于董事违反竟业禁止义务的行为往往涉及众多的善意第三人，作为善意第三人的经营者或者消费者，不可能也没有义务应该知道其交易对方的董事与自己订立合同之行为违反了竞业禁止义务；假使法律一概规定董事违反竞业禁止义务的行为无效，势必害及善意第三人和市场交易安全。对内的法律效果表现在：竞业禁止义务是董事对公司所负的一项重要义务，当然不得任意违反。否则应受到一定的制裁，即违反此义务，在法律上发生以下法律效果：第一，请求权。公司董事如违反竞业禁止义务，公司即享有请求该董事停止其竞业行为的请求权。第二，归人权。即公司将违反竞业禁止义务之董事从事竞业行为的收入视为公司的收入。