董事竞业禁止

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　　董事竞业禁止是指董事不得从事与公司经营范围相同的业务竞争活动，也不得在与本公司有竞争的另一公司中担任董事职务。

　　这是董事的一种特殊义务，目的在于防止董事利用其职务上的便利为自己或他人牟利，损害公司利益。董事违反竞业禁止义务的，公司得行使归入权，即公司可以根据股东会决议，将董事为竞争行为的所得视为公司所得，归入公司。我国公司法第61条第1款也对薰寥的竞业禁止作出了规定：”董事不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

　　各国公司法一般都规定：未经股东会或监事会允许，董事不得从事任何与公司业务相同的其他商业活动或个人交易，不得在其他公司中担任董事或其他高级职务，不得以权谋私，不得参与处理与本人重大利益相关而又与公司利益冲突的事务。

　　我国董事竞业禁止的法律规定比较简单，主要是在《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国刑法》中对董事竞业禁止作出了一些认定与处理。《中华人民共和国公司法》第6l条第1款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从是上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第215条规定：“董事、经理违反本法

　　规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”该法第70条还规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”《中华人民共和国刑法》第165条则规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利、自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由于我国法律对董事竞业禁止的规定过于简单，实践中经常会发生行为性质难以界定、法律责任不易追究等问题，董事竞业禁止制度的运行情况不够理想。

　　主要的疏漏和不足有以下几个方面：

　　(一)缺乏必要的灵活性。我国法律绝对禁止董事的一切竞业活动，尤其是对国有公司、企业的董事要求更加严格，禁止范围不仅包括同业经营，还包括兼业经营，这样的立法显然过于呆板和严厉。

　　(二)主体范围的不一致性。作为《中华人民共和国公司法》第61条第l款规定的竞业禁止义务主体中的董事，显然应该理解为是所有类别和性质的公司董事，既包括股份有限公司，也包括有限责任公司，并且不因公司所有制性质不同而有所区别。但是，该法第70条和《中华人民共和国刑法》第165条规定的行为主体却明确限制为国有公司、企业的董事。立法者的本意是为了保障在社会主义经济制度中居于主导地位的公有制企业的健康发展，防止国有资产流失，但对国有公司、企业与其他类型的企业区别对待，不符合市场主体平等保护的原则。同时，由于罪刑法定原则的要求，非国有公司、企业的董事违反竞业禁止的义务，即使获取非法利益数额巨大甚至特别巨大，也无从追究其刑事责任，这对维护市场竞争秩序是不利的。

　　(三)期限的不明确性。我国现行法律没有明确规定董事应负竞业禁止义务的起止时间，董事辞去职务后能行进行竞业经营的问题，难以从现行法规中找到依据。

　　(四)竞业界限的模糊性。首先，现行法律对“自营或为他人经营”的含义界定不清。如：“自营”是仅指以自己的名义进行的经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营?同样，“为他人经营”足以名义来界定还是以利益归属来界定?如果一个董事是另一个公司的股东，他为这个公司经营业务，是算为自己经营还是为他人经营?他在另一公司股份数量的多少是否会影响定性?其次，现行法律没有明确界定何为同类营业：“同类”的认定是以营业执照或公司章程所载明的为准，还是以实际经营的为准?正在着手筹划的或暂时停顿的业务算不算?“同类”包括相同和类似吗?再次，《中华人民共和同公司法》第70条中禁止董事兼任的“负责人”概念也不规范，外延可宽可窄，易生歧义。

　　(五)法律责任体系的不完善性。首先，对于董事违反竞业禁止义务所应承担的法律后果规定得不够全面，其中民事法律后果只规定了“归人权”，行政法律后果只规定了“可由公司给予处分”；而刑事责任的追究中，犯罪主体仅限于国有公司，企业的董事、经理，犯罪客观方面界定为“获取非法利益”；“数额巨大的”也不够全面科学，没有获取非法利益或获取非法利益尚达不到数额巨大的程度，但却给权利人造成巨大损失的情形无法追究法律责任的漏洞明显存在。其次，追究法律责任的程序性条款欠缺，可诉性较差。董事违反竞业禁止义务后，由谁来行使要求追究董事责任的权利，按照怎样的程序来行使权利，以及行使权利的时效限制等均未作出明文的规定。