职务便利

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　　职务便利是指本人的职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。

　　“职务”既包括管理事务也包括劳务活动。关于“职务”的含义，我国刑法未作明确的规定。在理论界，关于“利用职务便利”的含义主要有两种有代表性观点:

　　一种观点认为，利用职务便利是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所拥有的领导、指挥以及监督职权，职务的范围限定于管理事务，即领导、指挥、监督等管理性质的活动。这种观点认为职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中从事管理事务的人员，如公司、企业的董事、监事、经理、厂长等人员。

　　另一种观点认为，利用职务便利是指利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，职务活动既包括管理性质的活动也包括劳务活动，即单位职工利用从事劳务活动的便利而实施侵占行为，也属于“利用职务便利”。这种观点认为职务侵占罪的主体应为公司、企业或其他单位的所有职工，不仅仅包括从事管理事务的领导人员，还包括一般职员和工人，如单位的会计、企业的采购员等。

　　职务便利是指行为人利用自己在公司、企业所具有的一定职务如董事、经理、会计、业务员等，以及这种职务所产生的方便条件即主管、管理、经手公司、企业财物等。“主管”是指行为人虽不经手单位财物，但对单位财物的使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物负有具体的保管、调度的职责，即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有主管或者具体管理单位财物的职责，但因工作需要单位财物在其手中作一定时间的停留，行为人具有临时的实际控制权。

　　利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。也就是说，行为人对于其非法占有的财物，如果具有职务上所赋予的独立支配的权利，就是利用职务上的便利;如果对其非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。利用工作上的便利将财物非法据为己有，不构成贪污或职务侵占等职务犯罪，而构成盗窃罪、侵占罪。

　　例如，单位中的某材料保管员从自己所看护的仓库中偷取物品，是利用职务便利的行为，但如果这名保管员到本单位另外一个仓库中去领办公用品时，趁办公用品仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物，该行为并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。虽然行为人具有保管员的身份，虽然该行为仍发生在本单位内，侵犯的是本单位的财物，但因行为人对其非法占有的财物，并不具有管理支配的权利，因此不属于利用职务便利的行为。

　　司法实践中，争议最大的是:在劳务过程中经手或接触到单位财物而非法占有的行为，如何认定是属于利用职务便利还是工作便利。例如，某手机生产企业职工王某，在车间组装手机时多次将组装好的手机私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法出售牟利;某生产企业员工张某利用当班时机窃取生产线上含铜的半成品非法出售，上述行为是利用职务之便还是利用工作之便呢?

　　对于利用劳务便利非法占有财物的行为，是否属于利用职务便利，要看行为人对于劳务中所经手或接触的财物，是否具有监督管理与独立支配的权限。如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有，就是利用职务上的便利。相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人并无独立的支配权，非法占有还需要采取逃避监管的手段，就是利用工作便利的行为。仍以电工为例，某建筑公司电工李某利用在工地上铺设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收公司获取非法所得。对于李某的行为，不能认定为是利用职务便利。因为对于领用的电线材料，既有要求李某每天交还材料保管员的义务，又有工地门卫的监管，并不处于李某的独立支配之下，因此李某此时利用的是工作上形成的便利条件。即使实践中出现因单位管理存在问题而导致监管形同虚设的情况，但失于监管并不等同于无监管，并不能因为监管过松或存在疏漏而改变偷拿财物行为的性质。