董事责任

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什么是董事责任

  董事责任,一般说来,董事在对公司进行经营管理时,他不仅要与公司发生法律关系,同时也与股东和公司之外的第三人发生法律关系。其中任何一种法律关系,均由权利和义务构成。董事若在任何一种法律关系中违反了他所应当承担的义务,就应向该种法律关系的相对方承担相应的责任。因此,董事责任不仅包括他对公司的责任,还包括他对第三人的责任。董事对公司的责任,是基于董事和公司之间的委任关系。基于这一关系,股东将财产交给董事经营,董事在享有对公司财产的经营管理权的同时,须对公司承担忠实义务和注意义务。这一义务的精神显然也弥漫于董事和股东之间,例如董事对股东负有依法分配股息和红利的义务等。董事对公司之外的第三人的义务,主要是对公司债权人应承担的义务。董事对公司债权人承担义务,主要是基于公司的有限责任而产生,其目的是保护公司债权人的合法权益不至因董事的不当行为而遭损害。但董事对第三人的义务,是就该等义务的实质来说。在制定法上,这些义务仍然表现为董事对公司的义务。因此,本文所要探讨的董事责任,主要指董事对公司所应负的责任。此一责任具有以下特征:第一,该责任由公司董事来承担,而不是由公司其他高级管理人员承担;第二,该责任是董事向公司承担的责任,而不是向公司之外的第三人或公司之内的其他人来承担;第三,该责任既包括董事对公司的契约上的责任,也包括董事对公司的侵权责任;第四,该责任既包括公司法上的责任,也包括一般民法上的责任;第五,董事在承担上述责任的同时,不排除他承担行政法和刑法上的责任;第六,对董事责任的强制执行,除民事诉讼外,还可能有政府的执行。

董事责任产生

  董事之责任,乃是其违反义务的法律后果。换言之,董事要承担责任,应以其违反对公司的义务为前提。因此,在对董事责任进行分析之前,须就董事对公司所应负的义务略为阐述。

  2.1 董事的忠实义务

  董事的忠实义务(Duty of Loyalty),在大陆法系中也被称作以善意行事的义务(Duty to act in goodfaith),在英美法系有时也被称作受托义务(Fiduciary Duty)。意指董事应受人之托,忠人之事,应忠于公司利益,并在个人利益与公司利益相互冲突时,以公司利益为重,服从公司利益。具体来说,董事的忠实义务包括以下内容:

  一、非经法定程序不得同公司进行交易的义务。

  这里的交易乃指利益冲突的交易,即董事直接或间接的与公司所进行的交易,包括与董事有利害关系的第三者与公司所做的交易。美国《模范公司法》第8.60条和日本商法典对此均有明文。在有利益冲突之情形,董事难免从自身利益出发,而损害公司利益。为防止发生这种后果,各国在公司法的长期实践中,发展出了一系列复杂的规则,大致包括:

  1交易范围的限制。就英美法系国家和日本的有关规定来看,不仅限制董事本人与公司间的交易,也限制董事为第三人与公司进行交易,甚至限制与董事有关的第三人与公司的交易。与董事有关的第三人包括:A 董事的近亲属,B董事配偶的近亲属,C 董事担任高级职务的公司或与其有重大利益关系的人,如董事及其近亲属对其有重大投资者、董事对其享有重大债权者等。之所以将利益冲突之交易范围规定的如此宽泛,理由是任何可能导致董事的行为与公司利益相冲突的交易都应被限制,董事如果与公司的相对人有这样或那样的利害关系,则很可能做出与公司利益相冲突的行为,因此,上列各种交易均应受到限制。

  2 利益冲突的披露。在发生利益冲突的场合,董事须将利益冲突的相关情形向董事会监事会股东会等机构披露。至于披露的范围和程度,以及未进行披露的后果,各国立法例及实践则或有不同。如英美规定董事须披露其在交易中利益的性质和程度,日本则要求披露交易的重要事实。若无披露,交易虽经有关机构批准亦可撤消。披露须在合理期间内进行,一般从董事知道或应当知道利益冲突交易时起的下一次股东会、董事会或监事会上进行,至迟不得晚于对此交易提起诉讼后的一个合理期间内。

  3董事的回避。在公司有权批准该交易的机关对交易进行审核时,有利害关系的董事须回避,既不的参加投票,也不得代理他人参加投票。

  4 撤消交易。此为董事与公司有利害关系交易的后果之一,也是对公司的救济手段之一,由于后文在董事责任的形态一章还将详细分析,此处不再赘言。

  二 不得要求公司贷与金钱或提供担保的义务。

  各国公司法多禁止公司向董事贷与价钱或为董事提供担保。其根本原因在于防止董事为谋私利加损害于公司。但在英美公司法上,为激励董事或其他员工为公司尽心尽力,同时促进公司的发展,多规定公司于下列情形可为董事或其他员工提供担保:1 根据股东大会的批准向员工提供的贷款或担保;2 在向股东大会披露开支目的、贷款额度和担保情况并获股东大会批准后,为让董事克尽职守或填补其职务活动中的开支或为帮助专职员工获取基本居住条件时。

  三 不得利用公司机会的义务。

  董事基于其所居职位,可以接触到大量的商业信息,对该等信息,董事应将其提供给公司,以促进公司利益的发展,不得置公司利益于不顾,而谋取私利。这一关于公司机会的理论,首先发展于美国,而在英国和大陆法系的德国也并有之。&关于公司机会的含义,1984年美国法学会出版的《公司控管规则》曾有如下描述:“一个公司机会是指在商业活动中产生的机会(包括合同权利和其他有形或无形财产的利用):1 对于一个董事来讲就是传达给他的,对他来说可获得的(A)与履行职责相关联,当时的情况使其合理地相信提供机会可被董事合理地期待对公司具有利益;(B)利用公司信息、财产获得的,此机会可被公司合理地期待对公司具有利益。2 对于专职董事来讲,只要他知道或应知此机会与公司业务相关联,是公司正在从事或将要从事的。”关于公司机会的认定,就美国判例来看,存在三种观点:一是利益和期待标准。在1900年Lagard v. Aniston Line &Stone Co.一案中,法官认为董事、官员从第三人处购买财产并未利用公司机会,除非“公司已经在财产上存在了一个利益,或从已有权利中成长出来的一个期待,或-官员的干预在一定程度上阻碍了公司的目的。”二是经营范围标准。依据这一标准,当公司从事一种特定营业时,一个给他的机会是他有基本知识、实践经验和能力去追求的一个活动。这个活动,从逻辑上讲,在考虑了其财政能力后与其营业相适应,并且与公司扩展的合理需要与愿望相一致。这时,可以适应地说,机会就是公司的经营范围。三是公平检验法。即机会的真正基础不应当在期待和利益原则方面去寻找,应当在公司的利益需要保护时,董事利用机会所出现的不公平中去寻找。上述标准,法院有时也综合考虑。1

  以上是关于董事对公司机会的非法利用。若董事合法利用公司机会,则根据具体情况,有时也并不构成对忠实义务的违反。关于这一点,本文在董事责任的豁免一章中还将继续阐述。

  四 竞业禁止义务。

  董事若从事与公司所营业务具有竞争性的业务,则不仅仅在利益上与公司存在冲突,而且董事还可能滥用应当属于公司的商业机会。因此,各国公司法都有关于董事竞业禁止义务的规定。例如《意大利民法典》第2390条规定,“董事不得在其他与公司竞争的公司中出任无限责任股东,也不得为自己或他人的利益从事与公司竞争的业务,经股东大会准许的情况不在此限。”再如《联邦德国股份公司法》第88条第1项规定,“未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可,他们不得担任其他商业公司的董事会成员,或者业务领导人,或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或某种商业活动。”

  以上是董事对公司所负忠实义务的主要内容。董事若违反该等义务,则应对公司承担相应的责任。

  2.2 董事的注意义务

  董事除应对公司承担忠实义务外,尚应对公司承担注意义务(Duty of Care)。所谓注意义务,乃是指董事在管理公司事务时,应以理性人的标准来行事。他的每一个决定,从社会一般标准和公司的利益来看,应是合理的,可行的。有人认为,董事的注意义务,较之忠实义务,是一种较轻的义务。但这种义务有时被看作是董事对公司所承担的受信托义务。因此,在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面,尤其是在涉及到董事有报酬的场合,英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。3那么,关于董事的注意义务,到底依据一种什么样的标准来认定呢?

  一、英美判例法关于董事的注意义务,存在着所谓的一般性原则。这些原则由Romer.J所创设。他在Recity Equitable Fire Insurance Co.一案中是这样描述的:“-为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务,我们不仅有必要公司的经营性质,而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式,假如这种分配依据具体情况来看是合理的,并且与公司章程的规定保持一致的话。这样确定的与其地位适应的义务之承担,董事当然必须诚实地履行,但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用,有关的权威案例并无明确的答案-但是,从有关的案例来看,存在着一两个基本的原则-”这些基本原则包括:1 在履行义务时,董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。在这一原则下,判断董事于行为时是否履行了注意的义务,又有主观与客观两个方面的标准。客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为;主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。法官在进行判断时,须将这两个标准综合考虑。总的说来,如果董事在其授权范围内行为,如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度,并考虑到他们的知识和经验,并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之,那么,他们就既履行了其承担的衡平法上的义务,也履行了他们对公司的法定义务。1 2 董事对公司并无持续不断的注意义务。他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。而且,董事并无参加所有会议的义务。在The Marguis of Bute‘Case 一案中,Stirling J指出,董事没有出席董事会会议的过失不同于那些违反在董事会会议上应当履行的义务的过失。只要公司某种损害不是由不出席董事会会议的董事造成,董事对此损害就不承担法律责任。2 但是,若公司某种损害的发生是因为董事不出席董事会所造成,则不出席会议的董事应对该损害承担赔偿责任。3 此外,董事仅对其管理公司事务的行为承担注意和勤勉义务,对管理公司事务以外的行为并不承担注意与勤勉义务。 3 考虑到公司事务的急迫性以及公司章程的规定,如果所有的义务被适当地分配给公司其他高级职员去履行,那么,在没有值得怀疑的证据时,董事有权相信其他高级职员已经诚实地履行了此种义务。4 美国的许多州认为,董事仅仅依据公司其他高级职员或公司之外的专家如投资银行或相关的报告来行事就足够了。但也有例外,就是当这些报告存在可疑之处时。

  二 判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握,但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定,虽然这些规定可能也不是十分完善的。例如,美国1991年《修订示范商事公司法》第8.30节即规定董事履行注意义务时,(1)以善意为之;(2)在处理公司事务时,负有在类似的情形下处于类似地位的具有一般谨慎的人处理事务时的注意;(3) 以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。根据美国法学会公司管理规则第4.01(a)节的有关说明,如果“(1)他或她与该种交易无利害关系的话;(2)如果他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨,而该主旨使他或她完全有理由相信他依具体情况所做的商事判断是完全适应的;(3)他完全有理由相信,他的商事判断是对公司最为有利的,”1 则董事基于善意做出判断,是为履行了注意义务。

  以上所述董事对公司的义务,虽以美国为典型,但大陆法系国家公司法也不乏类似的规定。例如日本《有限公司法》第二十九条第一项规定:董事在为自己或第三者经营属于公司营业部类的业务时,须在股东大会上公开该项业务的重要事实以取得其认可;第二项规定:董事在违反第一项之规定时,其为自己所做的交易,股东大会可将该交易视为为公司所做。这是关于董事竞业禁止的规定。该法第三十条第一项规定:前条第一项及第二项(股东大会的认可)之规定,准用于董事受让公司的产品和其他财产、从公司接受金钱借贷以及其他为自己或第三者与公司进行交易的场合。在公司为董事的债务提供保证,及其他董事之外者之间进行的董事与公司之间利益相反的交易的场合亦同。这是关于董事与公司间利益相反的交易和公司为董事提供担保及向董事贷与金钱的禁止。该法第三十条之二并且规定了董事违反以上义务时应对公司承担的责任。

  董事对于公司,除以上属于契约上之责任外,在他滥用或侵占公司财产时,还应对公司承担侵权的民事责任。

  2.3 董事的其他义务

  这里所说的董事的其他义务,与上述董事的忠实义务和注意义务的不同在于它们是英美法系制定法上的义务,而忠实义务和注意义务是英美判例法上的义务。但是在大陆法系国家,公司法一般都表现为制定法,不存在判例法和制定法的区别。而他们在公司法中所规定的董事的义务,实际上也包含了英美法系董事的忠实义务和注意义务的内容。

  2.3.1 董事不得违法分派股息或红利的义务

  资本维持是公司保持对外承担债务能力的前提条件。因此,公司分派股息或红利只能在公司所获利润的基础上进行。若董事以公司的资本金来分派股息或红利,则有可能导致公司偿债能力减弱,从而威胁到债权人的利益。此种情况下,董事须就因违法分派股息或红利的总额对公司承担赔偿责任。当然,他可请求对其违法分派股息或红利也负有责任的其他董事对他承担赔偿责任,他也可请求因其违法分派股息或红利的而获得利益的股东对他承担责任。此一义务虽说是对公司承担,实际上是为了保护债权人的利益……

  2.3.2 董事不得违反法律规定使公司收购自己股份的义务

  这一义务仍然是基于公司资本维持的原则,其目的也是为了保护公司债权人的利益。公司股份的总额构成了公司注册资本,而公司是以其注册资本为其承担债务的最低限度。若公司随意回购自己股份,实际上构成了减资行为,从而威胁债权人债权的实现。再者,董事也可能通过公司低价回购股份来稀释股东所持股份的价值或高价回购股份来抬高自己所持公司股份的价值,董事以此两种方法来抬高或巩固自己在公司的地位,或排挤其他人以加强自己对公司的控制,均属不当。因此,非因法定原因并依法定程序,董事不得使公司回购自己的股份。若董事为此不当行为,须向公司承担或与公司连带向因此而受到损害的股东或第三人承担责任。

  2.3.3 董事不得在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务

  董事的这一义务乃是公司资本充足的原则所要求。公司要取得独立的法人资格,享有法人的权利能力和行为能力,并承担法人应承担的义务,须以资本充足为前提。即使在授权资本制下,公司也须拥有法定的与其经营规模和经营范围相适应的资本金。若董事在公司最低法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动,将使债权人的利益处于十分危险的境地,实际上已经构成了欺诈。因此,董事负有不得在公司法定注册资本缴付前以公司名义从事商事活动的义务。董事违反此项义务,将可能导致公司法人格的否定,从而董事可能向公司债权人承担无限责任

  2.3.4 董事在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述的义务

  在公司招股说明书中不得有虚假或误导性陈述应是公司对所有招股邀约相对人的义务,而非董事独有 之义务。就发起设立来说,应主要是公司发起人的义务。但董事若不能证明他曾公开反对过该招股说明书中的虚假或误导性陈述,或他有合理的理由相信招股说明书的陈述是真实的,则他应与其他责任主体对公司和因相信该招股说明书内容而受到损害的人承担损害赔偿责任,这一责任可能同时还伴有刑事的或行政的责任。

  2.3.5 董事在公司清算时有做出法定声明、使公司及时进行清算的义务

  此种义务在英国1948年公司法第283、285、295章中有其规定,目的也是为了保护债权人的利益。此种责任主要表现为刑事或行政责任,而其民事责任的性质却似乎还在其次。

  2.3.6 董事不得从事欺诈性交易的义务

  这一义务同样也是为了保护债权人的利益。若董事因从事诈欺性交易而给公司债权人的利益带来损害,则公司应对受害之债权人承担损害赔偿责任,而董事则应对公司因此所受的损害承担责任。

  董事对以上义务的违反,除存在法定的或公司章程规定的豁免情形,或股东大会或董事会或监事会决定豁免其责任外,均会带来董事对公司承担相应责任的后果。

董事责任形态

  董事违反义务,应对公司承担相应的责任。这些责任因其所违反义务的内容和程度的不同以及违反义务的不同的行为表现而呈现不同的形态。但是这些责任形态并不是相互孤立的,他们也可能同时地发生和存在。总的说来,董事责任的形态包括停止侵害、没收违法所得、返还公司财产、宣告违法合同无效、取消违法担保以及赔偿损失等。

  3.1 董事责任形态之一: 停止侵害

  原则上说,董事任何违反义务的行为都可能侵害公司利益,因而,当董事侵害公司利益的行为正在进行时,均应承担停止侵害的责任。例如在董事滥用公司财产或侵占公司财产的场合,当董事侵占或滥用公司财产的行为正在进行之时,公司或股东可请求他立即停止侵害行为。这一责任形态尤其适用于那些具有持续性特征的侵害行为。从本质上说,董事责任的另外两种形态,即宣告违法合同无效,取消违法担保,也具有停止侵害的特征。停止侵害的前提是侵害行为正在进行,若侵害行为已经过去,则只能请求董事承担其他的责任,如没收违法所得,返还公司财产,赔偿公司损失等。停止侵害并不影响对董事其他责任的执行。若董事在停止侵害时已经获得违法收入,则他应被没收违法收入;若他因侵害行为已经占有公司的财产,则他应返还公司财产;若公司已经因侵害行为而遭受损失,则他应赔偿公司损失。

  3.2 董事责任形态之二: 没收违法所得。

  没收违法所得主要适用于董事违反对公司的忠实义务,从事与公司所营业务相竞争的业务,与公司进行抵触利益交易,及不当利用公司机会的场合。在董事违反竞业禁止的要求,从事与公司相竞争的业务,或担任从事与公司相竞争的业务的其他公司的董事或经理等高级管理人员,此时他所获得的利润或其他形式的收入应归于公司。例如联邦德国股份公司法第88条在其第(1)款规定了董事的竞业禁止义务后,又在第(2)款规定:如果一名董事会成员违反了这一禁令,监事会可以要求赔偿损失。公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动,以及要求交出他在为他人的利益而从事的商业活动中所获得的报酬或者放弃对报酬的要求。1 在董事不当利用公司机会的情形,他或者要赔偿公司因此所遭受的损失,或者要将其因利用公司机会所获的违法利益归于公司。但是须注意的是,如果一个机会到达公司后,公司放弃或者无法利用该机会,则董事可以利用机会或将之提供给第三人。2 此外,如果董事及时地将机会报告给公司后,该机会被公司不当拒绝,并且公司拒绝机会非因该董事的行为所致,则该董事可以利用已被公司拒绝的机会。而公司因此所受的损失由进行拒绝的董事或股东承担。

  3.3 董事责任形态之三:返还公司财产

  返还公司财产适用于以下情形:第一,董事侵占公司财产;第二,董事与公司进行抵触利益交易从而不当获得公司财产;第三,董事利用公司机会获得本应由公司获得的财产,董事因违法要求公司提供担保或贷与金钱而获得的财产。返还公司财产以财产仍然存在为前提,若财产已经不再存在,自无返还可能。若财产虽然存在,公司并未要求返还财产,仅要求董事赔偿损失,则董事也不必返还。若财产虽然存在,但返还财产仍不足以弥补公司所受损失,则公司仍可请求董事就未获补偿的部分赔偿损失。返还财产,除董事直接侵占公司财产的情形,一般是在董事的另两种责任,即宣告违法合同无效或取消违法之担保已获执行之后或与其同时执行。在董事违法要求公司贷与金钱的情形,若公司取消违法之担保,则董事须返还从公司所获的金钱。此种返还,在性质上当然也属对对公司财产的返还。

  3.4 董事责任形态之四:宣告违法合同无效

  宣告违法合同无效,一般是在董事与公司进行抵触利益交易和董事不当利用公司机会的情形。在董事与公司进行抵触利益交易的情形,若他与公司所订的合同已被公司董事会批准,则该合同已属合法有效的合同,当然不得再宣告其无效。若他与公司所订的合同未获批准,则该合同应被宣告无效。在董事利用公司机会的场合,若该机会是为公司所拒绝或放弃的机会,则董事利用该机会所签的合同是有效的合同,亦不得被宣告无效。只有当机会是对公司有利的而董事却隐瞒不报,私自利用该机会为其个人或公司之外的第三者的利益签订的合同;或在公司虽已知悉机会但尚未就该机会做出决策之前,董事抢先利用机会非为公司的利益所签订的合同,方可以被宣告无效。当合同被宣告无效后,若合同尚未得到履行,则不再履行;若合同正在履行,则中止履行。若合同已经履行完毕,则一般不再宣告无效,仅由董事对公司所受的损失进行赔偿。在合同被宣告无效后,若公司未受损失,则董事不再承担其他责任;若公司受有损失,则董事仍须承担赔偿公司损失或将其从该合同中所获利益归于公司。

  3.5 董事责任形态之五:取消违法担保

  取消违法担保,仅适用于公司违法对董事提供担保的场合。若公司虽对董事提供了担保,但在该违法担保被取消前,公司尚未被执行担保责任,则此时公司尚未受到损失,董事自不必再向公司承担赔偿责任。若公司的担保责任已经被执行,或虽未被执行,但为了保护善意第三人的利益,要取消担保已不可能,则公司只能要求董事承担向公司赔偿损失的责任。虽无以上情形,但公司因向董事违法提供担保而受有损失的,董事亦须向公司承担赔偿责任。

  3.6 董事责任形态之六:赔偿损失

  赔偿损失是一种适用范围极广的责任形式。在董事对公司承担责任时,其他任何一种或数种责任的执行,若不能完全弥补公司的损失,则董事即须就公司未得到弥补的损失向公司承担赔偿责任。因此,董事的其他责任形态在执行时,往往还伴有对公司损失的赔偿。但赔偿损失同时也是一种独立的责任形态,当所有其他的责任都无法得到执行时,赔偿损失就成了唯一的选择。因此,赔偿损失,应该说是董事责任中最重要的一种责任形态。赔偿损失须以公司受有损失为前提,若公司未受损失,则董事不必承担此一责任。

  3.7 董事之特殊责任形态:出资担保等

  以上所述之董事责任,为董事责任的常态,也是董事对公司在发生法定事由时所承担的最普通的责任,其性质属一般的民事责任。除此之外,董事尚应对公司承担一些专属于公司法上的责任,例如出资担保责任等。以《日本有限公司法》为例,该法在第五十四条第(2)项即规定,向公司提出增资议案的董事,若该议案中所列股东实物出资之实物的价格与其实价不符,则董事须就其差额对公司承担连带支付其不足额的义务。又该法在第五十五条第(1)项规定,资本增加后仍不承担出资的,视为董事共同承担出资;第(2)项规定,资本增加后,仍有未完成出资全额的缴纳或实物出资标的财产的给付时,董事连带承担该项缴纳或未付完财产之价额的支付义务。因此,董事除应向公司承担一般民法上的责任外,还应向公司承担公司法上的责任;在英美法系,董事除应向公司承担判例法上的责任,还应向公司承担制定法上的责任。限于篇幅,本文难以将董事的责任形态一一穷尽,此处不再赘述。

董事责任豁免

  4.1 董事责任豁免之一:商事判断规则

  商事判断规则为美国判例法所确立,并被制定法采纳。迄今已成为英美董事责任豁免最重要的理论依据。所谓商事判断规则,是指无利害关系并已履行了通知义务的董事在做出决定时,除非具有重大过失或具有恶意,则即使该决定看起来对公司是十分有害的,董事也不对其承担责任。1其目的是保护善意董事不被追究责任。因为任何一种商业活动,都可能存在风险。要求董事做出的所有决定都是正确的、没有任何风险的,实际上是不可能的。如果对善意董事基于合理的资料做出的在当时是合乎情理的决定也要追究责任的话,则董事将时刻处于可能被起诉的境地。这将使其不敢做出任何决定,公司的经营管理也将无法进行。商事判断规则规定在美国《修订示范公司法》第8.30节。美国法学会关于公司的管理规则之第4.01(a)节规定:董事或高级官员如果基于善意而做出商事判断,其义务即得到履行,并且如果:1 他与所从事的交易无利害关系;2 他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨,而该主旨使他完全有利由相信他依据具体情况所做的商事判断是完全适用的;3 他完全有理由相信,他的商事判断将是对公司最为有利的。商事判断规则曾被美国的法官用到极致。例如在Re Denham & Co.一案中,董事仅从公司接受资产负债表和一些会计报表,他从不对这些文件进行审查,也不出席董事会会议。但在一次股东会议上,他提出分配股利的建议。后来的结果表明,股利是从公司资本而非公司利润中支付的。虽然一个有经验的商人原本通过阅读公司资产负债表和公司会计帐目就会发现此种情形是不适当的,但是法庭仍然认为该董事没有违反注意义务,因为由于他本人的知识、经验,人们不能期望他能够认识到此类文件的重要性。此外,在另外一些案件中,法庭也都免除了董事的责任。例如,当公司董事在没有取得股东同意的情况下购买了其他的商事组织,尽管董事们有很好的名誉和良好的经验,后来还是发现他们所购买的商事组织所承担的法律责任超出了该组织财产的价值,法庭也未责令董事承担责任。在例如,公司董事并不被要求对公司的会计记录进行审查,并且可以信赖公司的管理董事,会计师或雇员适当地保管好了这些文件,因此,如果他们根据管理董事提供的帐目而进行股利分配并因此导致了公司损失,甚至信赖管理董事所做出的有足够的利润可供股利分配的口头陈述而进行股利分配并使公司遭受损失的,如果此种分配事实上不是从公司利润而是从公司资本中分配的,他们也不对公司承担责任。在美国,法庭将董事课以损害赔偿责任的情形一般涉及到董事自我交易、过失以及判断失误。近年来,董事被课以法律责任的情形一般是董事故意从事不当行为。但仍有许多案例通过商事判断规则的适用使大量的董事被免除了责任。 1 除了法庭大量运用商事判断规则免除董事责任外,公司章程、股东大会决议董事会决议对董事责任的免除,在很大程度上也是受商事判断规则的影响。

  4.2 董事责任豁免之二:公司章程约定

  除了在具体的案件中法官可以根据商事判断规则免除董事的责任外,美国的许多州也允许公司在其章程中限制或者免除董事违反注意义务的责任,或者规定或通过其他文件规定或约定,当董事因其所做的决定而受到起诉时,公司补偿他因此所受的损失。2 这一做法再一次体现了董事与公司之间关系的契约性质,因为章程本身具有契约的性质。在章程中限制或者免除董事责任,应属公司的单方民事行为。一经生效,即发生免除董事可能的违反对公司义务的法律责任。公司在章程中免除董事责任的条款在有的国家可能被法律规定为无效。例如英国1985年公司法第310节规定,公司在公司章程或与公司订立的契约中所规定的免除公司高级官员的法律责任的条款,是无效条款;或公司对其高级官员所承担的法律责任予以补偿的条款是无效条款,如果此种法律责任是由于他对公司未尽到注意义务而有过失、违反义务、违反信托义务或有过错而承担的话。不过,如果公司因为董事在民事诉讼刑事诉讼中抗辩成功,则公司可以对懂事或其他高级官员予以补偿。

  4.3 董事责任豁免之三:股东大会决议

  通过公司股东会决议免除董事责任,一般是通过股东会对董事越权行为的追认来实现的。在英美公司法中,要求董事须请求股东会召开会议,对是否追认其行为进行表决。董事在通知股东开会时,应在其通知中表明开会的目的是决定是否批准其行为。在这样的会议上,在不构成欺诈或不公平的情况下,允许该董事参加表决。可以通过股东会表决追认的行为包括未披露公司作为一方当事人的契约中该董事所涉之利害关系;未涉及侵吞、滥用公司财产之情形下的该董事所取得的秘密利益;董事为其本人的利益行使要求支付首期股款的权力;董事基于不当目的而行使分配股权的权力等。但董事的某些行为,股东会议一般不能追认。这些行为包括董事恶意所为之行为;董事令公司违反章程中特别要求的行为;欺诈少数股东的行为等。2 对于股东会不能以普通会议追认的董事违反义务的行为,除对债权人的诈欺行为外,可由公司全体成员追认。3 大陆法系的日本,在其《有限公司法》第二十九条关于董事从事与公司相竞争的业务、第三十条关于董事与公司有利益冲突之交易、董事要求公司提供担保或贷与金钱的规定中,也要求董事向股东会公开事实。若股东会追认,则董事责任自然也被免除。因此,与公司章程预先免除董事责任一般受到法律的严格限制不同,股东会在免除董事责任方面则拥有较大的权力。

  4.4 董事责任豁免之四:董事会决议

  由董事会决议来免除董事责任,在美国较为常见。例如1991年修订的《示范公司法》在第8.62 节关于董事活动的规定中即详细规定了董事会批准董事抵触利益交易的程序。该条规定:

  (a)董事关于一件交易的活动就第8.61节的规定(董事抵触利益交易)来说是有效的,如果该交易得到董事会有资格的董事的多数肯定票(但不得少于两票)或得到董事会的被正当地赋予权力的委员会的有资格的董事的多数肯定票(但不得少于两票),他们对该交易的投票是在某有关董事向他们作了必要的呈报之后(就其呈报信息是他们不知道的信息而言)或者该投票是符合(b)小结规定的;但是上述委员会的活动只有在下列情况下才是有效的:

  (1)它的全部成员是有资格的董事;

  (2)它的成员或者都是董事会中有资格的董事或者是由董事会中的有资格的董事的多数肯定票任命的。

  (c) 就符合本节规定的活动来说,董事会或委员会中的全部有资格的董事多数人(但不得少于两人)就组成法定人数。董事会的活动在其他各方面都符合本节规定时不受没有资格的董事的出席或投票的影响。1

  4.5 董事责任豁免之五:监事会许可

  在德国,1993年修订的联邦德国股份公司法第88条和第89条是关于董事竞业禁止和公司向董事提供信贷的规定。这两个条文反映出,在德国股份公司中,监事会的权力是十分强大的。它拥有追究和豁免董事责任的权力。该法第88条第(1)款规定,未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可,他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能授予某些商业部门或商业公司或商业活动。第89条第(1)款规定,公司只能在监事会决议的基础上向其董事会成员提供信用贷款。第(2)款规定:只有在监事会许可的情况下,公司才可以向它的代理人和被授权经营全部业务的业务全权代表提供信用贷款。第(3)款规定,第(2)款的规定同样适用于董事会成员、其他法定代理人、或他的一个未成年子女的信用贷款。第(4)款规定,如果一个董事会成员,一个代理人,一个被授权经营全部业务的业务全权代表,同时还是另外一个法人或人合商业公司的法定代表人或监事会成员,那么公司只能在得到监事会许可的情况下才能向该法人或人合商业公司贷款,第(1)款第2句和第3句的规定原则适用。第(5)款规定,如果违反第(1)款至第(4)的规定提供了贷款,而监事会事后又不同意的话,那么无须考虑对立的协议就应立即收回这项贷款。2 从上述联邦德国股份公司法第88、89 条的有关规定来看,德国股份公司监事会拥有对董事与公司抵触利益交易和公司为董事提供信贷的批准权,尤其第89条第(5)款还赋予了监事会对董事与公司抵触利益交易和违规获得公司信贷的追认权,换言之,在德国,经过监事会的批准或追认后,董事即可免除因其不当行为而应对公司承担的责任。

董事责任的执行

  当董事责任产生后,若董事自愿地履行了;或当公司向董事请求承担其责任时,董事满足了公司的请求,则不必进入强制执行程序。若董事拒绝承担其责任,则关于董事责任的争执,将进入诉讼程序,通过法院的判决来获得强制执行。此为董事责任的民事执行。对于董事应承担的其他责任,则由政府来执行。

  5.1 董事责任的民事执行

  5.1.1董事责任的民事执行之一:公司直接诉讼

  董事违反忠实义务或注意义务而给公司造成损害,或董事直接侵害公司利益的,公司可以原告身份直接向法院起诉,请求董事承担责任。这一起诉的决定,可由公司的董事会做出,也可能是由公司的监事会做出,还可能由公司的股东大会决议做出。在英国和美国,董事会拥有强大的权力,它可以决定公司对董事违反义务的行为是否提起诉讼。而在大陆法系国家,以德国为例,监事会的权力则十分强大。如前文所述,监事会有权决定是否批准或追认董事从事与公司相竞争的业务以及公司向董事提供信贷,当监事会未批准董事的行为时,它有权要求董事赔偿公司损失。这一请求若是通过法院来执行,则监事会显然须以公司的名义来起诉。换言之,在德国,监事会有权决定是否对董事提起诉讼。而在日本,根据《日本有限公司法》第二百七十五条之四的规定,公司对董事、或董事对公司提起诉讼时,对该诉讼,监察人代表公司。但是,监察人在董事与公司的诉讼中代表公司,并不意味着监察人有权决定公司对董事的诉讼。根据该法第二百六十六条第五款的规定,对于董事违反其对公司的义务而应承担的责任,“非经全体股东的同意,不得免除。”这说明,在日本监察人并无决定公司是否对违反义务的董事提起诉讼的权力。该权力被赋予了股东大会。因为根据第二百六十六条规定的含义,若股东不同意免除董事的责任,股东大会当然可以决定公司是否应对董事提起诉讼。在公司董事会过半数成员均为被告的情形,则公司提起诉讼的决定只能由董事会做出。

  公司对董事提起的诉讼,其程序地进行与一般民事诉讼无异,公司与董事在诉讼中所享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务也与一般民事诉讼当事人无异,此处不再赘述。

  5.1.2 董事责任的民事执行之二:股东代表诉讼 (包括董事会决议无效之诉)

  当董事的行为损害了公司的利益时,除了在法定情形下股东可以发动派生诉讼外,合格的原告只能是公司。但若董事的行为不仅侵害了公司的利益,同时也使股东的利益受到了损害,则股东也可以发动直接诉讼,请求董事赔偿他的损失。由于在多数情况下因董事的行为而受有损失的股东可能人数较多,让他们全部出庭参加诉讼实际上是不经济的。例如在董事违法使公司高价回购自己的股份,从而其他很多股东股份的价值下跌的情形。相对于每一个股东来说,他所受到的损失可能不是很大,但这些损失加起来的总和却可能是巨大的。若让每一个受到损失的股东都参加诉讼,则他从胜诉中所获的利益可能还抵不上他在诉讼中的支出。但如果允许股东们推选一名或数名代表来进行诉讼,其他股东不再直接参加诉讼程序,则股东们支出的诉讼成本可能要小得多。从而诉讼的进行才是有意义的。这就是股东代表诉讼的价值所在。股东代表诉讼形态起源于英国公司法,应该说是在董事欺诈股东利益时用来保护少数股东利益的有效手段。1 那么,股东在提出直接诉讼时,能否同时请求董事对公司的损失做出赔偿?这在民事诉讼的理论上常常令人难以适从。因为股东的直接诉讼是基于他的自益权。基于自益权起诉要求董事赔偿其损失,股东是合格的原告。但在请求董事赔偿公司的损失时,公司才是合格的原告,因为公司具有独立的人格。那么股东基于共益权可否要求董事对公司进行赔偿?这在理论上应该是可行的。这就要涉及到下文即将要进行着重分析的另一种重要的诉讼形态:股东派生诉讼。但是在实务中,对这一问题的处理却十分困难。一般来说,董事在违背了对公司的忠实义务或注意义务的同时,也违反了股东成员权契约(The Sharehold‘s Membership Contract)。假如股东都可以基于该契约请求董事对公司进行赔偿,则在实际上等于否定了公司的独立人格。在美国,这一难题常常使不同的法院做出相互矛盾的判决,甚至在同一个法院的不同法官之间也会产生激烈的争论。2 总的原则是,在这种情形下,股东既可以发动直接诉讼,也可以发动派生诉讼,但他不可以同时进行两种诉讼。当然,美国判例经过长期努力,也逐步的达成一致,归纳出了11种属于股东直接诉讼的情形,以及5种属于股东派生诉讼的情形。其中属于股东直接诉讼的11种情形是:1 请求支付已合法宣布之股利或强制性股利之诉;2 行使公司帐簿和记录阅览权之诉;3 保护新股认购优先权并可能制止对原告比例性利益的诈欺性稀释之诉;4 行使表决权之诉;5 对表决权受托人之诉;6 对越权行为之禁止或对尚未实现的可能的侵害的制止之诉;7 请求购买股东之股份而未予以适当之披露的内部人员赔偿之诉;8 请求控股股东返还过错性赔偿之诉;9 公司设立前协议之违反之诉;10 股东协议违反之诉;11 强制公司解散之诉等。而以下 5种情形,则股东只能发动派生的诉讼:1 对既遂之越权行为的损害赔偿之诉;2 对董事、公司高级职员以及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或利益返还之诉;3 对价不足之股票承买权发行之诉;4 不当股利返还之诉; 5对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。1 对于前述第一类11种情形,股东自可以代表诉讼的形态发动直接诉讼;而对于前述第二类5种情形,股东则可发动派生的诉讼,以追究董事对公司的责任。至于如何发动派生的诉讼,本文即将在第5.1.3节展开论述。

  5.1.3董事责任的民事执行之三:股东派生诉讼

  5.1.3.1 股东派生诉讼的起源与发展

  股东派生诉讼(Sharehold‘s Derivative Action),指的是当公司的利益受到侵害而公司却怠于起诉,或者说公司的控制者,包括控股股东、董事、经理等高级管理人员,拒绝令公司以自己的名义起诉时,股东则以自己的名义起诉,所得赔偿归于公司的一种诉讼形态。这一诉讼形态起源于英国衡平法,最初是对公司少数股东权的一种衡平法上的保护手段。主要适用于董事侵害公司利益或因董事违反义务之不当行为导致公司利益受到损失的情形。实际上,直到1843年的佛斯诉哈伯特一案,英国普通法还是不承认股东的派生诉讼提起权。该案确立的佛斯诉哈伯特规则认为,当公司受到侵害或公司管理中出现违规情事需行使公司诉权时,是公司而不是其他人来决定提起何种诉讼,并且只有公司才是适当原告。2 该规则有两点支持理由,第一是适当原告原则,因为公司是独立法人,只有公司才是适当原告;第二是公司内部管理原则,在董事有损害公司利益的不当行为时,应由股东大会来决定起诉与否。但是,若公司在违反义务的董事的控制之中,或董事会在做出不起诉决定时确实漠视了公司的利益,则公司又怎么可能去起诉董事呢?因此,英国判例从衡平法上确立了一系列对佛斯诉哈伯特规则的例外规则,允许股东在符合这些例外规则的情形下提起派生诉讼。但是直到1975年的爱特沃诉快乐天气一案,股东派生诉讼的概念才被英国司法界所接纳。英国的佛斯诉哈伯特规则及其例外规则对英美法系其他国家影响深远,美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国的股东派生诉讼实际上皆源于此,而以美国最为发达。一度曾有被滥用的趋势。大陆法系的法国、德国、西班牙、菲律宾、日本等国也陆续地建立起了股东派生诉讼。1966年,我国台湾地区的公司法也在其第214 条和215条作了有关股东派生诉讼的规定。

  5.1.3.2 股东派生诉讼的适用范围

  在英国,佛斯诉哈伯特规则的三个例外是:(a) 被告的行为是越权行为或违法行为。此时法庭允许股东提起派生诉讼,因为该行为不可以被股东大会所认可。1 这一例外至1985年被 1985 年公司法之S.35(3)修改,该条允许股东以特别决议的方式对处于公司目的外的行为予以批准。但本规则的精神仍然体现于以下的例外规则之(b)的内容中。(b) 当某一行为只能由公司股东以特别决议的方式予以适当授权时,法庭将允许少数股东提起派生诉讼。2 另外,若公司章程要求此种行为只能以特别决议的方式予以批准后才能发生时,本例外也同样适用。(c) 若该行为是公司的控制者之欺诈行为时,少数股东也可提起派生诉讼。3 以上三个规则在实际操作中均有分歧。而以对最后一个规则的分歧最大,其争执的焦点是对“控制(Control)”和“欺诈(Fraud)”的理解。认识上较为统一的是:“控制”指的是对股东大会投票权的控制。这种控制从在股东大会上拥有压倒多数的投票权到虽然不是如此,但不当行为者本人的投票权加上受其影响和出于同情而附和的投票权。英国学者阿兰。不莱克和海伦。丁。邦德进一步指出,“控制”是指阻止公司以其名义提起诉讼的权力。而欺诈则包括两层含义:在普通法上,欺诈指董事对公司资产的挪用和对股东的欺诈;在衡平法上,欺诈指董事故意或非故意地、欺诈性地或过失性的运用手中的权力使自己获益。4 在美国,如前文所述,股东可以提起派生诉讼的有五种情形,包括对既遂只越权行为的损害赔偿之诉;对董事、公司高级管理人员及控股股东违反对公司的忠实义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉;对价不足之股票承买权发行之诉;不当股利返还之诉;对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉等。此外,股东根据反托拉斯法向违法者提起的诉讼,也被认为是派生诉讼。在日本,根据《商法典》第267条第一款的规定,六个月前连续持有股份的股东,可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼。第二款规定,公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时,前款股东可为公司提起诉讼。由于日本《商法典》于第254条之三,规定了动手的忠实义务,要求“董事负有遵守法令及章程的规定并股东大会的决议,为公司忠实地执行其职务的义务,”因此,凡董事违反其忠实义务而公司又怠于起诉的,股东均可提起派生诉讼。此外,日本《商法典》第266条要求董事在以下5种情形下对公司蒙受的损失承担利益返还、清偿或赔偿的连带责任:1 违法之分红或分配;2 违法之财产上利益之给予;3 向其他董事贷出金钱;4 违法之董事与公司间交易;5 进行违反法令或章程的行为等;第280条之十二及之二及第280条之十三规定了董事的资本充实责任等。对董事违反上述责任而公司又怠于追究时,股东即可提起派生诉讼。我国台湾地区《公司法》第193 条规定“董事会执行业务”,实际上为董事会做出决议,执行董事实施。台湾学者认为对该条应做如下理解:1 若该执行董事在执行业务时有违反法令、章程或股东会、董事会之决议,致公司受有损害时,应对公司承担损害赔偿责任;2 若该行为系基于董事会之有效决议而为之,则同意或共同参加之董事应负连带责任,但证明对该决议有异议者不在此列;3 若董事之行为非基于董事会之决议,若该行为为显现于董事会之事实,其他董事负有监督义务,违者亦应对公司承担责任,、;4 对于监察人对公司所负赔偿责任,董事应连带承担;5 股东会之决议虽可认许董事之行为而解除其责任,但董事之行为违法者除外。就以上董事对公司所负之责任,股东均可以派生诉讼予以主张。1

  5.1.3.3 股东的原告适格虽然在诉权的层次上,各国多承认了股东的派生诉讼提起权,但股东在发动诉讼之时,尚须具备以下条件,方能符合股东派生诉讼的原告适格。当然,各国在这方面的要求并不完全一致。

  1 股东身份的拥有。拥有股东身份是发动股东派生诉讼的当然前提。至于股东所持股份的种类,格国法律并无限制。因此,无论是记名股东还是不记名股东,也不论是普通股股东还是特别股股东,从理论上讲均可提起派生诉讼。2 至于无记名公司股票受益人表决权信托证书持有人或机构投资的受益人是否有权发动派生诉讼,曾有不同观点。美国1991年《修订示范公司法》、《加利福尼亚州公司法》及《麦基尼纽约公司法》等是予以承认的,而在其他各州却不太明确。对于机构投资人,英国是承认其派生诉讼的原告适格的。股东身份是以其持有公司股份为前提的,丧失股份即失去股东资格,从而也就失去了派生诉讼的提起权。若股东在诉讼当中失去股东资格,同时也就失去了当事人适格。而受让股份者因不具有下文所述之股份当时拥有的要求,因而也不能加入诉讼。

  2 股份的持续拥有。这一条件要求股东在发动派生诉讼前的法定期间内须持续拥有股份。日本要求不少于六个月,台湾地区则要求不少于一年。之所以有这样的要求,其目的是防止某些恶意当事人为滥用派生诉讼制度而购买或受让股份。但这一要求的实际效果如何却受到了许多人的怀疑。况且若等待这一期间届满才提起诉讼,公司所受损害可能已无法恢复。再者,若公司成立的时间尚未达到这一期间的长度,难道就眼见公司遭受侵害而不予救济?实际上美国和英国就没有这一要求。因此,这一要求是否合理,尚待讨论。

  3 股份的当时拥有。此为美国规则,旨在防止为了诉讼投机及其他不当目的而进行股份的嗣后转让。英国、日本及我国台湾地区的公司法均无这一要求。这一要求的合理性也受到了人们的怀疑。若排除股份恶意转让的情形,正当受让股份者在受让股份后即拥有该股份所代表的在公司中的权益,有什么理由来禁止嗣后受让者起诉,从而令其承担因董事在其受让股份之前的不当行为而给公司进而给股东所带来的损害?再者,若董事违反义务的行为确实给公司造成了损失,则允许嗣后受让股份的股东发动派生诉讼,由于赔偿归于公司,因而对公司有利而无害,又有何不可呢。

   4 持股之数额。此一要求也是为了防止恶意当事人进行诉讼投机。例如,恶意当事人可能为了干扰公司的正常经营而恶意购买公司的少量股份,取得股东资格后再以派生诉讼的进行来扰乱公司的正常经营活动。目前这一规则只在台湾地区存在,要求原告股东须持股不少于公司股本总额的10%.日本《商法典》也曾有此规定,但现已删除,英国、美国均无这一要求。实际上在已建立诉讼费用担保制度的国家,对于持股数额过低的原告,令其提供诉讼费用的担保即可,没有必要剥夺少数股东的派生诉权。

  5.1.3.4 起诉的前置程序

  股东发动代表诉讼的前提是公司在受到损害后怠于起诉,换言之,当一件董事侵害公司利益的行为发生后,若该行为可以由公司大多数予以批准,则法庭又何必介入公司内部事务呢?即使该行为未被批准,正当的当事人也应该是公司而非股东。只有当公司确实受到损害,该种损害行为不能为公司大多数股东批准,而公司却又被董事所把持以至不能够对董事提起诉讼时,股东才能发动派生诉讼。为防止股东滥用派生诉讼提起权,各国在赋予股东发动派生诉讼的权利之同时,又对股东发动派生诉讼设置了前置程序。例如美国1991年《修订示范公司法》第7.42节规定:要具备下列条件,一个股东才能开始派生的程序:

  1 已向公司提出权利要求,并要求采取恰当的行动实现此要求;以及

  2 从权利要求提出时起已经过了90天,除非早被公司通知其权利要求已被排斥,或者除非是等待90天结束的结果是公司遭受不可补救的损害。

  日本《商法典》第267 条则规定:1 六个月前连续持有股份的股东,可对公司以书面方式请求提起追究董事责任的诉讼;2 公司收到前款请求之日起三十日内未提起诉讼时,前款的股东可为公司提起诉讼;3 因经过前款规定的期间而有发生对公司的不可恢复损害之虞时,可不管前两款的规定,第一款的股东可直接提起前款的诉讼。

  我国台湾地区《公司法》第214条也规定:继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东,得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼;监察人自有前向之请求日起,30日内不提起诉讼时,前向之股东,得为公司提起诉讼。

  而在股东派生诉讼的肇源地英国,虽未明确规定股东于起诉前须先向公司提出请求,但根据佛斯诉哈伯特规则的例外,股东在起诉时须证明董事会和股东大会均被请求以公司名义起诉,但均拒绝为之,而且此种拒绝乃由于过错行为人之表决。1

  就各国对股东派生诉讼所设置的前置程序来看,以美国最为发达,其立法和判例发展出了相当复杂的规则,颇值分析。美国在设计其关于股东派生诉讼的前置程序时,遵循的是“竭尽公司内部救济”的原则。这一原则发展于衡平法院,它要求股东在提起派生诉讼前,须先向公司的董事会和/或股东们提出请求,或者证明做出这种请求是无效的。原告股东向董事会或其他股东们提出请求后,董事会或股东们在进行决定时,往往要审查被指控的行为是否符合“商业判断”的规则。若不符合,则可能允许公司发动直接诉讼;若符合该规则,则不但公司不会发动直接诉讼,甚至会以原告股东的起诉不符合公司的最大利益为由阻止其发动派生诉讼。在这一过程中,独立的诉讼委员会扮演着重要的角色。

  1 向董事会提出请求。作为一般原则,股东在起诉前须向董事会请求令公司发动直接诉讼。但是,若董事会对他的请求持有敌意,例如,董事会成员即为被指控者或在被指控者的控制之下,董事会成员否认被指控行为的存在或董事会曾予以批准,这时股东即可发动直接诉讼,因为向董事会提出请求已没有什么意义。若董事会同意股东的请求,则不会发生派生诉讼,因为公司将发动直接诉讼。若董事会拒绝股东的请求,且拒绝是根据“商业判断”的规则做出,则股东将被阻止发动派生诉讼。当然,这一拒绝做出的前提是董事们没有掺杂个人利益在内,且尽了勤勉义务。

  2 向其他股东们提出请求。要发动派生诉讼的股东还应向其他股东提出请求,除非这一请求是无效的。特别是当被指控的行为可以由股东们予以批准而转为合法的情形下,这一请求是必要的。但若被指控的行为须由全体股东一致同意才能批准时,这一请求是否必要,存在三种观点:1 传统的或英国观点。认为原告股东没有必要提出请求。但如果多数股东虽然不能批准该行为,却可以表决制止起诉,则这一请求是必要的。2 美国规则。只要被指控的行为人不是多数股东,这一请求就是必要的;但是如果时间不允许,或无法作到,或要求这样做是不合理的,则请求就没有必要。3 个案方法。这是对上述两种观点的折中,认为是否须提出请求应考虑各种具体因素,例如公司的规模,原告的动机等等。当股东提出请求后,无论被指控的行为可否得到批准,中立的、大多数的股东为了公司的利益,根据“商业判断”的规则,都可以表决阻止派生诉讼的发动。若股东们同意原告股东的请求,则结果或者是公司发动直接诉讼,或者是允许原告股东发动派生诉讼。

  3 独立的诉讼委员会的作用。公司的董事会可以指派中立的董事来组成独立的诉讼委员会,这种委员会也可由法院根据公司的动议指定,由它来决定股东发动派生诉讼是否符合公司的最大利益。它做出决定的依据也是“商业判断”的规则。法院根据该委员会做出的即时判决有既决效力或间接禁诉的效果。但中立的董事之 “中立”二字被解释得外延极宽,甚至包括被指控的行为人或曾赞同或批准该行为的董事在内,所以导致诉讼委员会阻诉之多,以致于诉讼委员会制度是否还有存在的必要都受到了人们的怀疑。

  5.2 董事责任的政府执行

  董事违反义务所应承担的责任,除了民事责任外,还可能有刑事责任。董事的刑事责任的执行,须由政府以公诉的方式提出。例如日本《股份公司法》于第九章专设罚则十条,就董事的刑事责任列有特别渎职罪、危害公司财产罪、假造存款预谋罪、渎职罪、行贿受贿罪等罪名。对以上罪行,董事可能承担的责任形态包括徒刑、罚金、没收财产等。此类刑事责任,当然只能通过国家对之提起公诉的方式来执行。除刑事责任外,依据法律的规定,董事若须承担行政责任,则行政责任的执行,也是由政府来进行。在美国,董事的某些民事责任,也是由政府来执行的,这多是涉及到国家利益或州的利益的场合。因本文的重点不在于此,故不再展开。

  6.完善董事责任制度,优化我国公司法人治理结构

  6.1 我国关于董事责任的立法现状

  6.1.1我国《公司法》关于董事对公司义务的规定

  《公司法》第五十九条和第一百二十三条规定:“董事、监事、经理应当遵守公司章程,忠实履行义务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”本条可以看作是对董事等公司高级管理人员忠实义务和注意义务的概括性规定。《公司法》除了对董事忠实义务于第五十九条作了概括性规定外,又在同条、第六十条、第六十一条对属于忠实义务的董事非经法定程序不得同公司交易的义务、董事不得要求公司贷于金钱或提供担保的义务、不得利用公司机会的义务及董事的竞业禁止义务等分别做了规定。例如在第六十一条第二款规定:“董事、经理除公司章程规定或股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易”,是为对董事抵触利益交易禁止之义务的规定;第六十条第三款规定:“董事、经理不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”,是为对董事等公司高级管理人员不得要求公司贷于金钱或提供担保的义务的规定;第五十九条关于董事“不得利用在公司的地位和职权谋取私利”的规定,是为董事不得利用公司机会之义务的规定;第六十一条第一款关于“董事、经理不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有”的规定,是为对董事竞业禁止义务的规定。但是,同西方国家公司立法相比,我国《公司法》关于董事忠实义务的规定又显得过于简单,在操作起来很难把握。因此,在立法上尚有进一步完善、将之规定得更加明确、更加易于操作的余地。例如,第六十一条关于董事非经法定程序不得同公司进行交易的义务的规定,应增加董事对抵触利益的披露制度,对披露的内容、时间和拒绝披露的处罚等做出具体的规定;增加董事的回避制度,令有抵触利益交易的董事不得参加董事会对该次交易的表决;此外,关于抵触利益交易的范围,也应更加具体,并应将现行《公司法》仅对董事本人和公司的交易进行限制,扩大到对董事的近亲属、董事所任职的其他公司及与董事有利益关系之其他主体与公司所进行的交易也进行规范与限制;在公司能否批准董事抵触利益交易的认定上,应规定以对公司是否公平为其标准。第六十条第三款关于董事不得要求公司贷于金钱或提供担保的规定,为形成对董事敬业的更好的激励机制,可参照联邦德国股份公司法的规定,允许公司可以有条件地向董事贷款或提供担保,尤其在董事为其经营公司业务的需要或为改善员工住房或其他福利的情形下。第五十九条关于董事不得利用公司机会的规定,应当进一步予以具体化,将董事利用在公司的地位和职权谋取私利的行为以概括式和列举式相结合的方式加以明确等。

  6.1.2我国《公司法》关于董事责任形态的规定

  一 民事责任。根据《公司法》第六十一条第一款、第一百一十八条第三款、第二百一十四条至第二百一十六条的规定,董事在违反对公司的义务时,应承担以下民事责任:1 停止侵害,这是不言自明的。法律并未规定公司或股东须待董事将违反义务之行为完成后才能予以追究。2 退还公司财产,指董事侵占公司财产的情形;3退还公司资金,指董事挪用公司资金或将公司资金贷于个人的情形;4所得收入归于公司,指董事违反敬业禁止义务或挪用公司资金或将公司资金贷于个人的情形;5 取消违法担保,指董事以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人提供担保的情形;6 没收违法所得,指董事利用职权收受贿赂和其他违法收入的情形,这应该包括不当利用公司机会的情形;7 赔偿公司损失,指董事违法提供担保和董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的情形。在后一情形,董事若能证明在董事会表决时曾表明异议并记录于董事会记录的,可以免除责任。

  二 其他责任

  包括《公司法》第二百一十四条规定的董事应承担的刑事责任和《公司法》第二百一十四条第三款和第二百一十五条规定的公司给予董事的处分。后一责任属于何种性质?由于公司是企业而非行政机关,这一责任只能界定为纪律责任。

  6.1.3我国《公司法》关于董事责任执行的规定

  一、董事责任的民事执行

  依据我国《公司法》的相关规定来看,关于董事责任的民事执行,分为两种途径,一为公司发起的直接诉讼,一为股东发起的董事会决议无效之诉。前一诉讼形态自不必说,后形态规定于《公司法》第一百一十一条,并且该条内容主要是针对董事会决议违反法律法规或公司章程,以至侵害了股东的合法权益的情形。换言之,若董事会的决议虽然违反法律法规,但如果尚未侵害到股东的合法权益的话,股东也不得发动董事会决议无效之诉。再进一步言之,我国目前并不允许股东发动派生诉讼。

  二、董事责任的政府执行,这主要指董事须承担刑事责任的情形。

  三 董事责任的其他执行,仅指公司给予董事处分的情形。

  6.2借鉴国外立法,进一步完善我国董事责任制度

  6.2.1 从上述我国《公司法》关于董事责任的规定来看,存在的问题主要是:

  一、在董事责任的前提-董事对公司的义务的规定方面过于简单,尚须进一步予以具体化,使之更具操作性。关于这一点,本文于结论部分的第一节第一部分已略为阐述,此处不再赘文。

  二、在董事责任的执行方面,一是所谓的“由公司给予处分”,实际上不伦不类,不符合现代公司的运作规律,在国外也没有类似的规定,建议删去。二是仅规定董事应承担某种责任,却未指明对董事的责任应如何执行。当然,董事的刑事责任自然是由国家通过公诉机关来追诉,但民事责任又如何去追诉呢?是公司吗?公司当然可以对违反义务之董事提起诉讼,但违反义务之董事在多数情况下均是有能力控制或操纵公司之董事,公司在其控制之下又怎么可能去起诉他呢。因此,就对董事责任的执行来说,在我国《公司法》上建立股东派生诉讼十分必要。

  6.2.2 借鉴国外立法,引进股东派生诉讼程序,完善我国董事责任制度

  如前述,股东派生诉讼是各国公司法上十分普遍的制度,也是民事诉讼中一种十分重要的诉讼形态,是董事责任制度的重要组成部分,因此,引进这一诉讼形态,不仅对完善董事责任制度,对改进和完善我国公司法,促进公司运作机制的优化,乃至推进国有企业改革,推动集体和私营企业的进一步发展,都有着重要的意义。现实的需要已经推动民事司法部门在实践中进行探索,而法学界及公司、金融和证券业界的人士也在呼吁对这一制度的引进,看来,修订《公司法》,引进股东派生诉讼,进一步完善我国公司法上的董事责任制度已经为时不远了。

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评论(共1条)

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118.143.139.* 在 2018年3月28日 12:47 发表

6.1.2我国《公司法》关于董事责任形态的规定 这全是2005年之前公司法规定,早就不适用了

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