勤勉义务

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勤勉义务(Duty of Care)

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什么是勤勉义务

  勤勉义务(Duty of Care),也称注意义务或审慎义务,和忠实义务一并构成公司董事和高管法律义务的两大种类。忠实义务的着重点在于董事行为的目的和做出决策的出发点是否正确,是否是为了公司的利益最大化;勤勉义务的着重点则是董事行为本身和做出决策的过程是否尽职和是否到位。

  通俗地说,所谓“勤勉义务”,就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力,或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。在美国,有关董事勤勉义务,最常被引用的正式表述有两个。一个是美国《示范公司法修正本》,其表述是,董事在履行职责时必须,1.怀有善意;2.要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行职责;3.采用良好的方式,这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。另一个是来自1966年宾西法尼亚州的一个判例:一般的审慎之人在类似情况下处理其个人事务时应尽到的勤勉、注意与技能。

  董事的勤勉义务,在大陆法系也被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”,在英美法系则被称为“注意义务”。董事的勤勉义务是指董事在管理公司事务过程中负有运用自己的知识、经验、技能和勤勉并且使之达到法律所要求的标准的义务。

董事勤勉义务的标准

  根据法律中对公司董事勤勉程度高低要求的不同,各国法中有关公司董事勤勉的标准主要可分为四种类型:一是宽松的一般勤勉标准,以美国为代表。在美国,董事只需要对公司事务尽到一般勤勉义务即可,只要董事不存在重大过失行为,就无须对公司的损失承担任何赔偿责任。在美国,商业判断规则可保护董事免于承担一般过失行为的赔偿责任。并且,按照美国示范商业公司法(以下简称MBCA)与各州公司法的规定,公司有权在章程中以约定的形式免除董事违反勤勉义务、构成重大过失、但未违反忠实义务行为的部分甚至全部赔偿责任。二是一般勤勉标准,以英国为代表。在此类型中,董事须尽到普通谨慎主人的合理注意,具体地根据董事的类型而有所不同,如对于不具有专业资格和经验的非执行董事来说,只要其尽到了自己最大的努力即可;对于执行董事和具有专业资格或经验的非执行董事,则需要尽到同类专业人员应该履行的技能和注意。三是严格勤勉标准,以德国、法国为代表。严格勤勉又可称为高度勤勉,是相对于一般勤勉而言的。在此种勤勉标准下,任何过失,不论如何轻微,董事都应当避免,否则即应当承担赔偿责任。四是折衷的严格勤勉标准,以日本为代表。此类勤勉标准介于一般勤勉与严格勤勉之间,如日本2005年公司法规定,董事对公司负有善良管理人的勤勉义务,该义务来源于罗马法上的善良家父义务,是一种严格勤勉要求。该法同时又规定公司有权以章程等形式免除虽然违反勤勉义务、但出于善意并无重大过失的董事在法定数额之内的赔偿责任,又具有一般勤勉标准的特点。

  从上述四类公司董事因违反义务被追究法律责任的情况来看,相关国家对董事勤勉程度的不同要求与其本国法律中针对董事的民事诉讼机制的健全程度是成反比的,即,诉讼机制越发达的国家,其对董事的勤勉标准要求越低;反之,则越高。如美国针对董事的诉讼机制最为发达,其对董事的勤勉要求也最为宽松;在德国,针对董事的民事诉讼很不发达,执法者通常以行政甚至刑事制裁来取代民事责任,董事遭遇民事诉讼索赔的情形非常少见,其对董事的勤勉要求最为严格;而日本虽然在传统上属于大陆法系国家,但因二战之后受美国法影响甚大,相关法律制度借鉴美国法的痕迹明显,其对董事勤勉的要求严于美国而宽于德国。

  我国公司法关于董事勤勉标准的规定属于典型的严格勤勉标准,公司法第一百五十条规定,“董事、监事高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”根据该规定,董事只要违反一般勤勉义务、给公司造成了损失,就需要承担赔偿责任。这种规定与德国和法国的做法是基本一致的。但由于我国公司法、证券法中追究公司董事民事责任的诉讼机制正趋于不断完善,相关机制对董事已产生明显的威慑力,故公司法中对董事勤勉义务的严格要求难免造成董事经营上的谨小慎微与保守,不利于最大限度地维护公司和股东的根本利益。因此从长远来看,我国公司法中有关董事严格勤勉标准的规定与扩大公司自治的立法初衷并不合拍,更科学的做法应当是在强化董事责任诉讼机制的同时,适当放松对其勤勉标准的要求,借鉴日本的做法实行折衷的严格勤勉标准。

勤勉义务的具体表现

  勤勉义务的具体表现是董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并参与决议。因此,关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求,董事应当亲自出席董事会会议,应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意;应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议;就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录;在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时,应当及时建议董事会将其解聘;当其不能履行董事职责时,应当及时提出辞任,等等。

勤勉义务尽职难判断的原因

  如何判断董事高管尽到了勤勉义务,具有一定的困难。主要原因是:

  (1)与董事忠实义务相对客观不同,董事勤勉义务的判断标准具有更多的主观,所谓“合理”、“谨慎”的界限并不明确,因人而异,因情势而异,使得董事勤勉义务的范围具有相对的不确定性。

  (2)与一般代理人只是消极地维护委托人的财产不同,董事的最主要职责是对公司财产进行积极经营,以取得相应的收益。经营活动具有天然风险性,决定了不能把所有的经营不利后果,都归结于董事未尽到勤勉义务,这对董事不公平,也不利于董事积极性的发挥。而现代经济活动的复杂性,也使得难以判断董事在经营决策时是否已经尽到了合理谨慎的注意义务。

  对于董事来说,如何在积极经营与谨慎稳妥之间达到平衡并不容易。在谨慎稳妥上要求过严,导致的结果将是董事消极行事、碌碌无为,从这个意义上,也是对公司、对股东的损害。

勤勉义务与忠实义务的区别

  在英美国家的公司治理法律传统上,忠实义务和勤勉义务的区别是明显的。法院对违反忠实义务行为的审查相当严格,而对于违反勤勉义务行为的审查则相对宽松。但是从经济学的角度看,所谓忠实义务和勤勉义务两者在本质上都是因为存在代理成本和利益冲突而降低了投资者福利,它们之间却并没有多少实质性的区别。以至《公司法的经济结构》一书的作者说,“在给定报酬的条件下,工作努力程度与此不相称,这称为违反勤勉义务;而在给定工作量的情况下,获取了过高的报酬,这称为违反忠实义务。这两者之间有什么区别呢?”

  纯粹的法学家倾向于用是否存在利益冲突来解释忠实义务和勤勉义务的区别,美国法律学会的《公司治理原则》甚至采用了一个“公平交易义务”的概念来涵盖传统上忠实义务概念所指的那些内容。从事法律分析的经济学家则认为对违反义务行为的惩处机理和政策取向不同,也许是区分忠实义务和勤勉义务的一个更好解释。属于“偷懒”和“工作不努力”性质的违反勤勉义务的行为,具有连续性和持续性,可以通过一些公司自律和市场化的办法,如考评、升迁和解聘等来解决,而忠实义务,则通常是针对那些巨大的一次性盗用行为,行为人抱有“捞一把就跑”的心态,事后性的市场惩罚措施远远不够用,此时法律上的“责任规则”就成为了最有效的办法。而且与违反勤勉义务的不努力、不谨慎行为相比,法院更容易辨别违反忠实义务的盗用行为,相应的质询成本和判错概率也低。

  判别一个董事是否“勤勉”的标准,要比判别其是否“忠实”难得多。从判例法上看,董事违反勤勉义务可以分为三种情况或说是不够勤勉的三种程度:不作为、严重的疏忽和纯粹的过失。著名公司法专家克拉克采用演员上台后表演拙劣的三个等级来比喻董事不够勤勉这三种情况。董事的不作为——演员上了台却说不出台词,这是因为他甚至没有想过去记住它;董事的严重疏忽——演员上了台却把台词说错了,这是因为他的台词背得不熟;董事的纯粹过失——演员上了台,台词也说得对,但是演技却很糟糕,这是因为他缺乏天分或者排练的不够充分。针对董事违反勤勉义务的起诉,一般都处于上述的第一个等级,即成为了一名董事之后,没有承担起这个职位应尽的正常职责。不参加董事会会议,不用心了解公司经营状况,不认真阅读公司有关报告等等,都属于违反了勤勉义务。

董事勤勉义务的范围

  在两权分离的现代公司中,董事的职责一般包括经营决策和经营监督(监督其他董事或经理层等)两个方面。相应地,董事勤勉的范围也应分为两个方面:一是决策勤勉,二是监督勤勉。因美国在此方面的规则最为详尽,故下文主要结合美国的情况展开论述。

  所谓决策勤勉,是指董事进行决策时应知悉相关信息并小心决策,具体包含三层含义:一是信息收集。董事在进行任何一项商业决策之前,都应当全面收集并了解所有可合理获得的实质性信息;二是信息评估。董事不能只是进行简单的信息收集,还应负有“一种以批评性眼光来评估、处理相关信息的确定性义务”;三是谨慎决策。董事应在知悉相关实质性信息的基础上,本着履行其义务的必要注意而行为。与忠实义务侧重于考察董事是否存在实体上的利益冲突不同,勤勉义务关注的主要是董事的决策程序。在对董事决策程序完备性的要求方面,美国法院一般认为,董事在决策时没有考虑和考虑不够之间存在本质的区别;只要董事进行了一定形式的考虑,即使该考虑是最基本的,法院也不应再审查董事的决策程序;董事进行了一些考虑但省略了部分程序的行为不违反勤勉义务。

  所谓监督勤勉,是指董事应当主动地对其他董事经理层以及员工等的行为实施监督。在监督勤勉的履行要求上,美国法院创立了两个著名的规则:一个是1963年 Graham案所确立的red flags规则,即除非存在可引起合理怀疑的情形,董事不负有去调查“搜出”错误行为的义务。该规则向董事提供了一种管理公司的“鸵鸟式激励”,即仅当董事知晓存在怀疑情形时,才负有采取行动的义务。该规则在美国盛行了30多年。另一个是re Caremark International Inc.案所确立的“监督失灵”规则,即董事负有确保公司存在足够内部监控系统以保证董事会能及时获取相应信息的确定性义务,若董事未能确保公司中存在此一内部监控机制,或被证明董事会的监控存在持续或系统性的失灵,则将足以证明董事欠缺诚信,并构成对勤勉义务的违反。后一规则对董事勤勉义务的要求明显要高于前一规则,是目前美国法院判断董事勤勉监督义务履行情况的主导性规则。

  从我国公司法有关董事勤勉义务的条款内容上看董事勤勉的范围也包括决策勤勉和监督勤勉两个方面但主要是关于董事决策勤勉的规定,如公司法第四十七条关于董事会职权的11项内容中前10项均为董事的决策勤勉事项,只有最后一项“公司章程规定的其他职权”为董事监督勤勉的内容预留了一定的空间。而从公司法已明确规定了独立董事上市公司的法律地位、担负的主要监督职能来看,公司法中关于董事监督勤勉的规定明显有失单薄,相关条款的过渡色彩明显。另外,在董事决策程序的完备程度与监督勤勉的判断标准方面,因理论研究与司法经验的欠缺,公司应遵循何种规则也很不明朗。比如,相对于美国法院的宽松做法,在我国的严格勤勉标准下,公司董事似乎应确保决策程序的完备性,不应省略任何决策程序,但这种要求对于在复杂的商业环境下领导公司运营的董事们来说显然是不现实的。因此,相关的具体规则如何设计才能更好地促进公司的健康发展,仍需要进行深入的研究。

董事违反勤勉义务时的归责原则

  勤勉义务虽然是公司法的一个关键构成部分,在公司治理中发挥着关键性作用,但其作用的发挥却必须以健全的民事责任机制为支撑,相关民事责任机制的关键是董事应根据何种归责原则来承担责任。传统民法理论中的民事责任主要可分为侵权责任违约责任两类,其中,侵权责任的基本归责原则是过错责任原则,而违约责任的基本归责原则是无过错责任原则。董事作为公司财产的实际管理者,因其违反勤勉义务时的行为同时具有侵权行为违约行为的双重特征,故受其行为损害的公司及其股东从理论上应享有追究其过错或无过错责任的选择权。

  从相关国家的法律规定来看,各国在董事归责问题上采取的基本上都是过错责任原则。毕竟,相对于无过错责任不考虑行为人的主观状态及应受谴责的程度,过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,在行为指导、道德评判等方面具有独特的功能。勤勉义务考察的主要是董事的经营能力,不同的董事在经营能力上会存在客观的差异。若对董事勤勉义务的要求过于苛刻,既不利于选聘合格人士担任公司董事职务,也不利于调动在任董事的创新积极性,有碍于公司在复杂商业环境中的高效决策与成功运营。也正是基于这种考虑,美、英等国不但坚持董事归责上的过错责任原则,还允许有条件地免除或减轻董事违反勤勉义务并构成重大过失时的赔偿责任。

  我国公司法有关董事违反勤勉义务时归责原则的规定存在明显的缺陷。具体来说,根据公司法第一百五十条关于董事只要违反法律法规或公司章程,给公司造成了损失,就应承担赔偿责任的规定,董事不存在任何免责的理由,似乎未考虑董事的主观过错问题,实行的应是无过错责任原则。而根据公司法第一百一十三条第二款的规定,董事仅在无证据证明其参与的董事会决议给公司造成严重损失而其无过错时,才承担赔偿责任,实行的又应是过错责任原则。换言之,若董事不能证明其无过错,就推定其存在过错并应承担赔偿责任。因第一百五十条是关于董事责任的原则性规定,第一百一十三条第二款只是对特定情形下董事责任的规定,二者之间缺少必要的衔接,很容易让人产生理解上的错误和混淆。并且,相关条款或者未考虑董事的主观过错,或者未充分考虑其主观过错程度,不利于有效阻止董事的不当行为,并无法为善意董事的正常商业经营行为提供激励

  为消除公司法的上述缺陷,有必要尽快对公司法的相关董事责任条款进行完善,具体方案为:一是在公司法第一百五十条现有内容之后增加但书条款,即增加“但本法另有规定的除外”,以与其他责任条款相衔接;二是增加规定董事免责的情形,免除或减轻董事的一般过失责任。具体可借鉴日、韩等国法律的做法,规定“董事违反勤勉义务,但善意且无重大过失时,应减轻或免除其赔偿责任”。如此完善之后,一可改变公司法目前关于董事归责方面的不合理规定,将董事违反义务(包括勤勉义务)时的归责原则统一为过错责任原则,董事在举证证明自己无过错时,可免予赔偿责任;二可为董事的正常经营管理行为留下适当的自由空间。而在董事归责原则明确、董事并享有适当自由决策空间的前提下,现行法律中针对董事的诉讼索赔机制也有望切实发挥其功能,从而形成对董事行为系统有效的约束与激励。

董事勤勉义务举例分析

案例一:摩根大通收购贝尔斯登[1]

  2008年3月16日,摩根大通贝尔斯登达成了收购协议(以下简称“16日协议”) ,摩根大通以每股2美元价格收购贝尔斯登股份,同时美联储同意为摩根大通提供300亿美元的无追索权融资,以支持收购。但贝尔斯登大多数股东并不接受这个交易,认为每股2美元的价格严重低估了贝尔斯登股份的价值。这个价格比3月14日贝尔斯登每股30美元的股价少了近93%,而在2007年中期,贝尔斯登的股价还曾一度高达至每股150美元。2008年3月20日之后,贝尔斯登部分股东向纽约州法院陆续提起诉讼,Wayne Country Employee’s Retirement System of Michigan与Fire Retirement System of the City of Detroit则代表所有股东向特拉华州法院提起诉讼,称在该交易中贝尔斯登董事会没有尽到勤勉义务。

  在英美法下,上市公司股东与其董事之间是一种信托关系,董事作为受托人对股东和公司事务负有勤勉义务。所谓勤勉义务,是指董事在履行职务时,应当诚实信用,以其合理相信的对公司最有利的方式行事。围绕董事的勤勉义务,美国法院通过判例发展出了一套判断董事是否尽到勤勉义务的规则。在与贝尔斯登收购案类似的案例中,经常会适用 “露华浓规则(Revlon Rules)”。 露华浓规则是特拉华州最高法院于1986年审理露华浓公司与麦克安德鲁斯—福布斯控股公司一案中确立的。

  根据露华浓规则,如果上市公司董事会决定出售公司,或者上市公司的解体不可避免,董事的勤勉义务就是在出售公司时将公司的出售价格最大化,董事会的角色从公司的捍卫者转变为公司的拍卖者。因此当目标公司董事会接到收购要约时,并不是立即同意并敲定收购价格,而是给其他潜在的收购方合理的时间,为公司等待更高的收购价。

  在贝尔斯登收购案中,虽然股东已提起了诉讼,但并不意味着股东的诉讼理由会得到法院的支持。若采用露华浓规则分析该案,也很难说贝尔斯登的董事们没有尽到勤勉责任。

  首先,贝尔斯登的出售是不可避免的,否则,贝尔斯登董事会只能申请公司破产;其次,尽管在摩根大通之外还存在其他的潜在购买者(如J.C Flowers),但这些购买者在完成尽职调查后并没有向贝尔斯登表达明确的收购意向;最后,因为美联储的支持,摩根大通具有其他潜在购买者所无法比拟的优势。不过贝尔斯登与摩根大通在96个小时内就达成收购协议,是否已给其他公司报价留出合理的时间仍是一个疑问。

  2008年3月24日,摩根大通和贝尔斯登就16日协议进行了修订(以下简称“24日协议”), 在24日协议中摩根大通将收购价格从每股2美元提升至每股10美元。这样迅速的反应,应当与贝尔斯登股东在纽约州和特拉华州提起的诉讼不无关系。

  根据16日协议,摩根大通要求即使本次收购因某种原因终止,贝尔斯登仍然须与摩根大通继续协商以达成新的协议。该条款影响了贝尔斯登董事会与其他潜在购买者谈判的权利,事实上是对贝尔斯登董事勤勉义务的限制。法官在审查这样的条款时,可能会依此认定董事怠于履行勤勉义务。24日协议取消了该条款,这在一定程度上降低了因16日协议限制董事勤勉义务而无法通过司法审查的可能。

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参考文献

  1. 何杰,何锋年.并购的艺术.
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评论(共2条)

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117.79.64.* 在 2009年12月30日 00:47 发表

没什么有用的句子

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Angle Roh (Talk | 贡献) 在 2009年12月30日 10:26 发表

补充了个案例

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